Derecho de separación del socio minoritario por falta de distribución de beneficios

Por 23 octubre, 2017Noticias, Mercantil
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5 requisitos que deben cumplirse para que el socio pueda salir de la empresa

Entre las recientes modificaciones más comentadas y que más repercusión han tenido dentro del ámbito del derecho de sociedades de capital, hemos de destacar la entrada en vigor, de nuevo, del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que recoge un nuevo supuesto de ejercicio del derecho de separación del socio o accionista, por falta de distribución de beneficios de la sociedad, y que afecta a todas las sociedades capitalistas no cotizadas (tanto a las que estuvieran constituidas a la entrada en vigor del precepto como a las nuevas).

No exento de polémica, el precepto condiciona el ejercicio de este derecho al cumplimiento de una serie de requisitos, que se pueden resumir en los siguientes:

Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil

Se exige que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil lo que, en sentido literal, implica que será sobre el sexto ejercicio desde su inscripción sobre el que se podrá reclamar el dividendo. Esto supone que la celebración de la junta general -aprobatoria o denegatoria- deberá celebrarse al séptimo año transcurrido desde la inscripción.

Jurisprudencia y doctrina se han encargado de matizar este requisito en el sentido señalado, al que añaden que la norma no exige la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios sino, simplemente, el transcurso de cinco años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

Que el socio vote a favor de la distribución de los beneficios sociales

Para poder ejercitar el derecho de separación, es necesario que el socio que lo pretenda acredite que votó a favor de la distribución de los beneficios sociales como dividendo o, según los términos en los que estuviera redactado el punto del Orden del día, acredite que votó en contra de la retención de los mismos.

La pretensión del legislador es que, por parte del socio se haya dejado constancia formal de su voluntad de reparto de dividendos. El socio debe hacer constar de forma expresa su pretensión de que la Junta general acuerde un derecho al dividendo y este extremo habrá de acreditarlo, por ejemplo, haciéndolo constar en el Acta de la Junta de la sociedad, de manera expresa.

El precepto faculta también a los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto, para que puedan ejercitar su derecho de separación pero, sin embargo, excluye del ejercicio a aquellos socios que no asistieron a la Junta general, a los socios morosos, los que se abstuvieron en la votación, los que votaron en blanco y los titulares de participaciones sociales o acciones sin derecho de voto.

Que la Junta general no acuerde un reparto de los dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior

En relación a este requisito, la norma exige que por parte de la sociedad -siendo factible el reparto- se haya decidido, directa o indirectamente a través del pertinente acuerdo, rechazar el reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios sociales del ejercicio anterior. Es decir, que exista un acuerdo de la junta general contrario a una propuesta de reparto de dividendos con cargo a beneficios distribuibles.

El art. 348 bis LSC no consagra la obligatoriedad de un derecho al dividendo sino el hecho de que, ante su ausencia, el socio se encuentre legitimado para ejercitar otro derecho: el derecho de separación de la sociedad, siempre y cuando hayan existido ganancias o beneficios sociales repartibles obtenidos en el ejercicio anterior (excluyendo, por tanto, aquellos beneficios que se deriven de otros ejercicios).

A la hora de interpretar la expresión “beneficios propios de la explotación del objeto social” la jurisprudencia afirma que hay que partir del resultado ordinario del ejercicio anterior, eliminando los beneficios extraordinarios, es decir, aquellos ingresos ajenos a la actividad típica de la empresa (como, por ejemplo, las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad).

Que los beneficios sean legalmente repartibles

Establece el precepto, de forma taxativa, que para poder ejercitar el derecho de separación del socio en los casos de falta de distribución de los beneficios de la sociedad, los dividendos han de ser legalmente repartibles. Este extremo habrá que ponerlo –en cualquier caso- en relación con lo dispuesto en el art. 273 LSC, relativo a la “Aplicación del resultado” y, a su vez, con lo establecido en los estatutos sociales acordados voluntariamente por los socios.

Al respecto, advierte la jurisprudencia que el reparto de dividendos se producirá cuando la sociedad haya hecho frente a todos sus gastos financieros, así como al pago de impuestos pero que, por el contrario, no se tendrán porqué repartir cuando exista una limitación legal que lo justifique.

Plazo y forma

Por último, para que el derecho de separación del socio pueda surtir efectos, la norma exige que su ejercicio se realice en el plazo y forma determinados.

El plazo para el ejercicio del derecho será de un mes, a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Transcurrido éste, y ante la falta de manifestación de voluntad de separación expresa, el derecho quedará extinguido, de manera que deberá esperarse a un próximo ejercicio.

Sobre la forma de ejercicio, el art. 348 bis LSC no indica nada en concreto pero doctrina y jurisprudencia convergen en que deberá realizarse mediante comunicación fehaciente y expresa que permita acreditar la realización del envío, tanto su recepción como su contenido.