Resumen de la ponencia desarrollada en el VI Encuentro «Urbanismo y Vivienda para los Ciudadanos» celebrado en Toledo.
La Consejería de Fomento, junto con la Federación de Municipios y Provincias de Castilla-La Mancha, se encuentra realizando el VI Encuentro “Urbanismo y vivienda para los ciudadanos” en el que diversos especialistas en la materia trasladamos nuestros conocimientos y experiencias para que ayuden en la dinámica diaria de los Ayuntamientos y en la mejor la aplicación de la materia urbanística.
Estos encuentros se desarrollan en cada una de las cinco provincias de nuestra Región, habiéndose llevado a cabo en Toledo el pasado lunes 11 de marzo, y en dicho marco, quien suscribe, tuvo el privilegio de ofrecer a los responsables públicos y personal técnico que allí se congregaron la ponencia que llevaba por título “Principales cuestiones de actualidad en el contencioso-administrativo en materia de urbanismo en Castilla-La Mancha.”.
De forma muy habitual en materia urbanística se producen impugnaciones judiciales de planeamientos y actos administrativos en materia de urbanismo, en un proceso que jurídicamente se compone de varias fases, cada cual con su importancia y especial casuística, aportando aquí un mero resumen para apuntar la situación actual de las cuestiones de mayor incidencia y popularidad en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de revisar actos de naturaleza urbanística. La importancia de conocer todo ello, deviene, en una de las cuestiones que más importa a un municipio, esto es, la ordenación de su ciudad y su indudable influencia en la vida social y económica del municipio por entero.
Precisamente, por la naturaleza de los actos urbanísticos en materia administrativa, de los que unos tienen carácter normativo (disposición general), y otros de acto administrativo sin más, se desarrolla toda una problemática en las consecuencias de la anulación de unos y otros, pues recordemos que un planeamiento general, un plan de ordenación municipal, o de desarrollo el mismo (plan parcial, de reforma interior, estudio de detalle u ordenanzas de urbanización y edificación) precisamente por su carácter normativo tienen la mayor de las sanciones, la nulidad radical absoluta sin posibilidad de conservar o convalidar los actos que han llevado a la adopción de dicho acto, y con efectos ex tunc (retroactivo).
De ahí, que cuando se impugna un planeamiento, y tras varios años de periplo judicial, el planeamiento anulado lo sea sin posibilidad de convalidarlo, conservarlo o intentar reanimarlo por la vía de la conservación y convalidación de determinados actos por la vía de los arts. 51 y 52 de la Ley 39/2015 (LCAP), volviendo de repente a cobrar vigencia automática un planeamiento que fácilmente tendrá 20 o 30 años de antigüedad, si no más, y que ha sido superado totalmente por la realidad física, social y económica del municipio. De ahí la importancia de conocer las vicisitudes y principales puntos de fricción del urbanismo con la jurisdicción contencioso-administrativa.
En primer lugar, tuvimos ocasión de departir sobre la legitimación y la acción pública en el urbanismo: quién puede ser parte en un procedimiento judicial.
En el ámbito Contencioso-administrativo, la Ley 29/1998 (LJCA) reguladora de la jurisdicción del mismo nombre, la legitimación viene regulada en los ars. 19 y siguientes relacionando a personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, Administración del estado, de las CCAA, locales, el Mª Fiscal, etc… y en lo que nos interesa a tema de que se trata cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes. En el urbanismo, desde hace décadas, tiene lugar precisamente esa habilitación legal de la acción pública, constituyendo la base normativa de la acción pública, el que se trata de una especie de acción popular prevista en el art. 125 de la Constitución y en el art. 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que viene recogida expresamente en el campo del urbanismo en la legislación estatal dentro del Real Decreto Legislativo 7/2015 (TRLSRU) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, tanto en su art. 5, apartado f), como en su art. 62, y en nuestra “LOTAU”, el Decreto Legislativo 1/2010, texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Vivienda de CLM.
La acción pública es ejercitable tanto en vía administrativa como en vía judicial, y aún más, hemos de subrayar la legitimación para instar el incidente de ejecución de una sentencia contencioso-administrativa por quien no fue parte en el procedimiento principal. La jurisprudencia ha admitido dicha legitimación por acción pública incluso cuando la interposición del recurso se pueda basar también en otras razones distintas a la mera defensa de la legalidad, como por ejemplo, la STS de 17 de marzo de 2009 (Casación núm. 11119/2004) y la STS de 29 de enero de 2002 (Casación núm. 8886/1997) añade lo siguiente: “La finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (artículo 235 de la Ley del Suelo de 1976), es la de perseguir y conseguir por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando éstas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación. No puede pues estimarse ejercicio abusivo del derecho, ni falta de interés legítimo o legitimación del recurrente en la instancia, (…)”.
La jurisprudencia, no obstante, ha esclarecido determinados supuestos muy específicos, así como atemperado el ejercicio de la acción pública en casos de evidente abuso de derecho, si bien, son los menos, y siempre examinados con una prudencia en ocasiones desmesurada, pues negarla supone negar el ejercicio de un derecho ampliamente reconocido y con alcance constitucional.
Mencionamos casos de especial interés, en los que una Administración Autonómica, por ejemplo, ha intentado anular actos de administraciones distintas por la vía de la revisión de actos nulos del art. 106 de la Ley 39/2015 LCAP, la revisión de oficio, y así la STS de 12 de abril de 2016 nos dice que “La revisión de oficio de las disposiciones generales no puede operar como acción de nulidad, determinando la falta de legitimación de la Administración para solicitar la acción de nulidad del, entonces al caso aplicable, art. 102 de la Ley 30/1992, hoy 106 de la Ley 39/2015. No es posible instar el procedimiento administrativo regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 para revisar disposiciones de carácter general radicalmente nulas, (…) pues este caso solo puede ser iniciado de oficio por la admón. u organismo emisor de la norma,” negando dicha posibilidad, pues en estos casos Administración Autonómica no está ejercitando derechos o intereses legítimos propios, sino una potestad administrativa, concretamente la de exigir al Ayuntamiento que actúe de acuerdo con la legalidad.
Suscita interés en la actualidad, hasta el punto que el Tribunal Supremo ha decidido conocer de un recurso sobre la cuestión para sentar doctrina jurisprudencial el Auto de admisión de 15 de noviembre de 2018 del Tribunal Supremo, para determinar si, los Grupos Municipales previstos en los arts. 23 y ss. del Real Decreto 2568/1986, de 28 de diciembre, están legitimados -siempre, o, solo en los supuestos en los que rija la acción pública- para la impugnación jurisdiccional de los actos de los órganos del Ayuntamiento de los que no formen parte los Concejales ( Interpretación de los arts. 18 y 19 LJCA y, 5. f) TRLSU 7/2015), pues entiende la Sala que presenta un interés que trasciende el caso concreto determinar si, los Grupos Municipales previstos en los arts. 23 y ss. del RD 2568/1986, de 28 de diciembre, están legitimados – siempre, o, solo en los supuestos en los que rija la acción pública- para la impugnación jurisdiccional de los actos de los órganos del Ayuntamiento de los que no formen parte los Concejales.
De relevante actualidad se configura la modificación legislativa que hace tiempo se viene macerando a nivel estatal, ante la avalancha de resoluciones judiciales que, sin casi margen de maniobra ni solución de continuidad, han declarado la nulidad de infinidad de proyectos y planeamientos, muchos de ellos de ciudades y capitales con entidad realmente importante, la mayoría con base en defectos formales de falta de algún informe (a veces dudoso sobre su exigencia) o por motivos de falta de motivación o de adecuación a la constitución de la normativa procedimental para su aprobación, etc…
Lo que empezó siendo una proposición de Ley en el Congreso, ante los verdaderos desastres que para las ciudades y sus ciudadanos conlleva la anulación de planeamientos generales o de desarrollo años después de su aprobación, ha tomado forma de anteproyecto de Ley en el seno del Gobierno, titulado como “Anteproyecto de Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la planificación territorial y urbanística”, y en este aspecto, entre otras cuestiones, aprovecha esta iniciativa para limitar el ejercicio de la acción pública, circunscribiendo el ejercicio de la acción púbica a las persona físicas y jurídicas en “defensa de los intereses generales” vinculados con protección del medioambiente ordenación del territorio, etc… Por tanto, de aprobarse, habrá que ver caso por caso si ello se cumple, pues según esto, se podría oponer que, una asociación de vecinos al uso, por ejemplo, no podría impugnar un plan que no afectase directamente a su ámbito territorial.
Este adelgazamiento de la acción pública, precisamente en esta materia, como la de cualquier derecho ampliamente asentado en nuestro ordenamiento, ha de hacerse con prudencia y cautela, pues si bien se han sucedido casos que han puesto de manifiesto la necesidad de atajar determinados excesos y, especialmente, la utilización de la acción pública con fines puramente lucrativos, no es menos cierto que nuestro ordenamiento jurídico ya prevé soluciones para el abuso de derecho y para la necesidad de acomodar la conducta procesal a la buena fe (de hecho el nuevo anteproyecto se remite al art 247 Ley de Enjuiciamiento Civil que trata precisamente de la apreciación del abuso de derecho por los jueces y tribunales y sus consecuencias).
Especial interés produjo la parte de la ponencia dedicada a la nulidad de planes e instrumentos urbanísticos, derivado que como se ha introducido, la naturaleza de norma jurídica de carácter reglamentario del planeamiento, lo que cambia todo a los efectos de su control jurisdiccional. Es incontestable el choque con la realidad que, en los últimos tiempos ha sido casi disruptivo, han propiciado las consecuencias de la nulidad de un planeamiento siempre muchos años después de su aprobación son calamitosas, ya que la única consecuencia jurídica posible para un plan que vulnere el ordenamiento jurídico es la nulidad de pleno derecho, sin que sea posible su convalidación ni subsanación, debiendo comenzar una nueva -y cada vez más compleja por la dispersa normativa que exige informes y previsión de determinaciones concretas- tramitación procedimental en sede administrativa que puede prolongarse durante meses o años en el caso de un plan general para la aprobación de uno nuevo y reviviendo el planeamiento anterior.
El reciente Auto 196/2019 de 17 de enero de 2019 (rec. 3313/2017), y Auto 198/2019 de la misma fecha (rec. 2560/2017) han admitido a trámite un recurso de casación considerando como cuestión con interés casacional objetivo si, en la elaboración de un plan urbanístico (jurisprudencialmente indiscutido que se trata de una disposición general), dictado en ejecución de un pronunciamiento jurisdiccional que declaró su nulidad, cabe conservar actos y trámites de similar contenido de la disposición anulada, así como subsanar los vicios detectados o, por el contrario, dada la radicalidad de la declaración de nulidad y sus efectos «ex tunc», deviene necesaria una nueva tramitación integral.
Pero no obstante, no deja de resultar sorprendente que si el 17 de enero el TS estima que merece la pena pronunciarse sobre esta cuestión en aras al principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución, apenas tres semanas después, el pasado 5 de febrero mediante Sentencia del Tribunal Supremo, recurso 1605/2017, confirma la sentencia que declaró nulo de pleno derecho la totalidad del Plan General de Laredo por no haberse solicitado el informe previsto en el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 mayo, General de Telecomunicaciones, cuando, para mayor estupefacción, la tramitación del Plan General de Laredo se inició mucho antes de la entrada en vigor de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 que hace necesario dicho informe, sin tener en cuenta la regla tradicional según la cual la previsión en una nueva ley de determinados informes no se aplica a los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. Además, quien recurre el plan no es la Administración del Estado, en salvaguarda de sus competencias en materia de telecomunicaciones, sino una multinacional privada del sector de las telecomunicaciones, que a priori defiende únicamente sus intereses comerciales.
Resulta también llamativo que en ningún momento del proceso judicial se ha acreditado que alguna determinación del Plan sea contraria a esa normativa, sino simplemente que falta ese informe. Pese a ello, se anula el Plan entero, lo que ha sido también puesto de manifiesto por la sentencia del Tribunal Supremo 4087/2018 de 10 de diciembre de 2018, estableciendo que el informe sobre impacto de género por el que se declaró nulo el Plan General de Boadilla del Monte, no viene exigido por la legislación estatal, sino que hay que atender a la autonómica en cada caso, y en la Comunidad de Madrid, dicho informe no es exigible, por lo que, además, se ocupa de fundamentar que, además, la impugnación del plan lo era únicamente con base en la falta de dicho informe, pero no se dedicaba ni una sola línea a argumentar qué determinaciones o partes del plan incumplían las consideraciones sobre impacto de género a la hora de elaborar un planeamiento, por lo que al Tribunal no se le han presentado elementos que, aparte del formal sobre la petición o no del informe, pudieran hacer resolver la nulidad del Plan.
Habrá que esperar con contenida impaciencia el pronunciamiento en sede de casación sobre la cuestión, pues es indudable la necesidad de establecer unas pautas claras en la materia y que puedan contribuir a atenuar las consecuencias perjudiciales que para el interés general se derivan de la declaración de nulidad de un plan, y que se empieza a apreciar, al menos a la vista de las últimas sentencias, por parte de la Sala del Tribunal Supremo.
Y mientras tanto, el antes aludido anteproyecto de ley de medidas para la seguridad jurídica en el urbanismo, se ocupa de regular también esta cuestión. No podemos dejar de mencionar esta propuesta de modificación del art. 55 TRLSU en particular, que tiene la virtualidad de que permitiría mecanismos de convalidación y subsanación de los planes anulados excluyéndose expresamente la transmisibilidad de la anulación a los actos firmes y consentidos que se hubieran dictado en aplicación del instrumento. Se vendría a distinguir, por tanto, entre los acuerdos de aprobación de los planes y un buen número de sus determinaciones, que serían actos administrativos, y las normas urbanísticas propiamente dichas contenidas en el plan, así como sus consecuencias, lo que se pueda conservar, convalidar e incluso contagiar (se podría anulas un plan general pero no los planes de desarrollo que no cayesen en los mismos vicios (y así art. 62 TRLSU, y 71 y 73 LJCA cuya modificación se propone por el texto).
Se aprecia también, no solo con este anteproyecto de ley, la limitación de la impugnación indirecta de los planes a través de la impugnación de sus actos de aplicación (una licencia, por ejemplo). En la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto administrativo en tanto que la disposición general cuya ilegalidad se alega es solo un motivo de impugnación, pero que se estimarse su invalidez, es declarada nula igualmente. Corresponde al órgano jurisdiccional, ex artículo 27.2 de la LJCA, que conoce de la impugnación indirecta -siempre que sea competente también para conocer de la impugnación directa contra la norma reglamentaria indirectamente impugnada- declarar no solo la invalidez del acto de aplicación sino también de la disposición general, cuando el vicio de esta determina la nulidad de aquel acto, y en caso de no resultar competente para declarar la nulidad de la norma, entraría en juego la cuestión de ilegalidad a elevar al órgano que sí ostenta competencia para ello.
De momento el anteproyecto prevé una limitación temporal del ejercicio de la acción pública contra obras ilegales por el plazo de ejecución de las mismas y el establecido en la normativa para la adopción de medidas de protección de la legalidad, que en CLM recordemos es de 4 años desde la terminación de la obra o actuación. En Valencia, por ejemplo, hablamos de 15 años (art. 62.5 proyecto). Y cuando se trata de impugnaciones de instrumentos de planificación, el plazo será de 6 años desde su entrada en vigor (no aprobación, sino publicación) y solo por cuestiones materiales o sustantivas, no de forma (art. 26.3 LJCA modificado según el proyecto)
Habrá que ver si efectivamente, se aprueba, en qué momento y con qué redacción final. Pero queda patente, que la seguridad jurídica, se resiente sobre manera en el ámbito urbanístico, en tanto en cuanto no se dé la debida solución que conjugue el interés público que supone el planeamiento de un municipio y la acción urbanizadora.
También tuvimos ocasión de exponer algunas cuestiones sobre las medidas cautelares, pues en el urbanismo se cumple la máxima contenida en la Exposición de Motivos de la LJCA: “una justicia tardía o la meramente cautelar no satisfacen el derecho que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución”, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de la indefensión, exigen que se imparta justicia de manera eficaz y ágil, pero en materia urbanística por la complejidad que sucede a la consumación y ejecución de los actos de que se trate, esta cuestión se impregna de una especial relevancia, pues el retraso en la tramitación de los procesos, que, a su vez, tienen su origen en lentos procedimientos administrativos, es una constante que amenaza y degrada la efectividad de las sentencias.
La decisión del órgano judicial que conoce del asunto de imponer o no una medida cautelar, no es fácil, porque unas veces garantiza la verdadera justicia al impedir la consumación irrevocable del ilícito, pero en otras ocasiones, puede suceder que la adopción de la medida cautelar, unida al prolongado tiempo de suspensión o paralización de los efectos del acto, provoque la imposibilidad o inutilidad de llevar a efecto una actuación legal.
Las medidas cautelares procesales no se ciñen al ámbito urbanístico ni siquiera al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. De hecho, existe una regulación legal detallada de medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en particular, en la LJCA, en sus artículos 129 y siguientes.
Las medidas cautelares necesitan de una serie de requisitos para poder adoptarse en su solicitud: indicar la medida concreta que se pide; justificar su idoneidad para garantizar la efectividad de la posible Sentencia estimatoria; demostrar la amenaza que se cierne sobre esa efectividad en caso de no adoptarse la medida; que la ponderación de intereses no depararía perjuicio irreparable para los intereses públicos ni de terceros; y ofrecer, en su caso, la caución o fianza adecuada a los posibles perjuicios que se derivarían de la consecuencias de adoptar y mantener la medida cautelar solicitada.
Esta última cuestión, la de prestar caución o fianza, muchas veces es la causa de que la medida no llegue a ser efectiva aunque se acceda a acordarse, pues en urbanismo, salvo que el órgano judicial aprecie su innecesaridad, por así fundamentarlo, los importes exigidos son millonarios, lo que en la práctica deja vacía de contenido práctico la victoria de conseguir la adopción de la medida.
Si bien no existe un catálogo cerrado de medidas, en el ámbito del urbanismo, podemos destacar las principales que se solicitan y en su caso se adoptan: la suspensión de la ejecutividad del acto o disposición impugnados (artículos 127 quater, apartado 2 y 129.2 LJCA) y la anotación preventiva del recurso en las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad sobre las que puedan generarse o cancelarse derechos o deberes con motivo de la impugnación. En particular, la interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención (arts. 65.1 f) y 67.2 TRLSU, en relación con los arts. 67 y ss. Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, de inscripción de actos de naturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad)
La suspensión supone una paralización de los efectos o de la ejecutividad del acto o disposición, que queda privado de sus consecuencias. No se declara nulo ni se invalida, sólo se somete a ineficacia por el tiempo de vigencia de la medida cautelar. En materia urbanística se viene reconociendo la primacía del interés público que comporta per se un planeamiento urbanístico y su ejecución, para restringir la adopción de medidas cautelares, en particular en lo referente a la suspensión del Planeamiento (Tribunal Supremo, Sentencia de 16 julio 2012, Recurso de Casación núm. 5563/2010).
La anotación preventiva del recurso o la demanda consiste en inscripciones registrales que avisan a posibles adquirentes de la existencia de un litigio sobre la finca concreta o que le afecta directamente. De esta manera, si en ese plazo el demandado transmite su derecho a otro, que inscribe su derecho después de la anotación, la posterior inscripción de la sentencia permitirá la cancelación del asiento del adquirente, a pesar de la protección registral del tercero hipotecario. Es muy frecuente que, en las anulaciones de proyectos de reparcelación, el registro no cancele directamente la inscripción a que dio lugar aunque la sentencia así lo disponga, porque no todos los propietarios fueron parte del procedimiento, ni se anotó esta circunstancia en las fincas afectadas.
Terminamos este aspecto de la ponencia haciendo una mención a la introducción que realiza el Decreto 86/2018, de 20 de noviembre, de medidas para facilitar la actividad urbanística de la ciudadanía y los pequeños municipios, y que se relaciona directamente con este apartado, pues podemos decir que se ha articulado una de sus determinaciones, precisamente, para dotar de seguridad jurídica y mayor información los planes urbanísticos afectados por una impugnación judicial. Así, al modificar el decreto 248/2004, reglamento de planeamiento de la LOTAU, da una nueva redacción al apartado 1 del artículo 158, añadiendo un párrafo final del siguiente tenor: “Adicionalmente desde la publicación de su aprobación definitiva, el Plan o instrumento deberá estar abierto al público en la página web o sede electrónica del Ayuntamiento correspondiente. Será asimismo objeto de publicidad en sede electrónica toda la información relativa a aquellos procedimientos judiciales abiertos que pudieran afectar al posterior desarrollo del Plan así como las resoluciones judiciales recaídas en estos.”
Dado que esta mención se contiene únicamente en el texto que regula el planeamiento en el ámbito autonómico, quizás se echa de menos una mención más precisa sobre procedimientos de reparcelación, para que también con ocasión de su impugnación se produjese esa publicidad añadida, cuya nulidad conlleva perjuicios de difícil vuelta atrás, no obstante, recoger el citado Decreto 86/2018 una modificación del Decreto 29/2011, reglamento de ejecución de la LOTAU, incluyendo las líneas del procedimiento para revertir una reparcelación.
En cualquier caso, estas indicaciones no sustituyen la necesidad de solicitar y perseguir en sede judicial una medida cautelar con los requisitos, forma y límites que proceden en el marco de la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque sin duda, servirá como argumento de defensa a la hora de intentar rebajar la gravedad de la situación que un demandante quiera hacer valer ante el juez o tribunal para que se lleve a cabo y se adopte una medida cautelar.
Para terminar, hicimos un repaso por las cuestiones de actualidad en las ejecuciones de sentencia y en particular, la ejecución de sentencias que ordenan la demolición.
Tras recordar los requisitos para poder ejecutar una sentencia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa (firmeza, plazo otorgado a la administración para llevarla a efecto, consecuencias del incumplimiento o retraso en la ejecución del fallo, etc…), nos detenemos en las sentencias que declaran la nulidad de un plan, ya que, al considerarse como disposición general, la sentencia firme que anula el Plan tiene efectos generales desde su publicación (Art. 72.1 y 107 LJCA), preguntándonos qué ocurre mientras la sentencia no es firme. Y así, diversas sentencias tratan el asunto, sobre el efecto inter partes y efecto erga omnes, dada la especial circunstancia de que una de las partes es, precisamente, un Ayuntamiento que luego decide sobre el otorgamiento de licencias o instrumentos de ejecución en desarrollo del plan anulado, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014 que viene a dar libertad a la Administración para acatar o no el criterio de la sentencia no firme (ejecutar o no el plan anulado), pero no al Tribunal que dictó la sentencia no firme, que sigue vinculado por su doctrina (salvo que motivadamente se aparte de la misma, lo que, en realidad, deja vacío de contenido este último aspecto).
El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, como propugna el art. 103 LJCA a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento por los trámites del art. 109 LJCA, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley, al igual que en la impugnación indirecta, como refleja la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2019 que reconoce que el Juzgado tiene competencia para declarar la ineficacia de una disposición general a efectos de la ejecución, pero será el tribunal superior, vía cuestión de ilegalidad, quien deba declarar nulidad.
Sobre la cuestión de las sentencias que ordenan la demolición de lo edificado, recordamos el contenido del art. 108.3 LJCA el cual determina que: «El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe«.
Tras la reforma del citado artículo en el año 2015, ya se han producido las primeras resoluciones jurisprudenciales que van arrojando luz y perfilando el contenido de dicho artículo, aplicándolo a la realidad de los casos que se les presentan, y en este aspecto, destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, sobre la innecesaridad de tramitar de un procedimiento contradictorio para fijar el quantum indemnizatorio, sino un trámite integrado en la ejecución de sentencia, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2018, que siéndolo solo las “personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación”.
El citado artículo excluye de la medida aquellas sentencias urbanísticas que declaran la ilegalidad de otras obras, cerramientos de fincas, o actividades que no comportan pronunciamientos de demolición, si bien, según el propio Tribunal Supremo la “demolición” es un “pronunciamiento implícito” en la declaración de ilegalidad de una obra, y así, en su sentencia de 24 de Junio de 2008, rec.4823/2006, por lo que se da en este caso la paradoja de que es una solución excepcional para terceros de buena fe sobre obras ilegales pero, por ejemplo, no beneficia al tercero de buena fe que adquiere un establecimiento clandestino (sin licencia de apertura o con deficiencias), y ello por no mencionar el debate doctrinal sobre la constitucionalidad de este precepto, por cuanto hace que escape al ámbito de actuación judicial el control de la ejecución de la sentencia, pues hasta que no exista dicha garantía no se podrá demoler. Esta circunstancia puede llegar al absurdo de que si hay que demoler una edificación por haberse construido en terrenos destinados a zona verde o dotacional, o con protección natural, la falta de pago compensatorio al propietario de buena fe del mismo, obligue a dejar sine die consolidada la edificación ilegal.
Siguiendo con el análisis del artículo 108.3 el mismo, no obstante, prevé la excepción que lleva a disponer la demolición sin aportación de la garantía exigida en caso de concurrir “una situación de peligro inminente lo impidiera”, como por otra parte resulta lógico, en casos en los que se acredite un estado ruinoso o de peligro inminente para la seguridad de personas, ocupantes o terceros.
Sobre quién ha de prestar esa garantía, el artículo no lo especifica, pero sin perjuicio de estar al caso concreto, la lógica nos dice que la debe prestar el demandado y/o la Administración demandada, porque toda edificación ilegal se debe en última instancia al actuar indebido del demandante, y/o de la Administración, por ilicitud del acto legitimador o por falta de control en uso de las competencias de disciplina urbanística que ostenta. Además la Administración es la que es llamada al proceso como demandada y tiene la obligación de ejecución subsidiaria de la demolición en caso de que el obligado no la efectúe.
Del mismo modo, tampoco podemos concluir de la lectura del artículo que haya delimitado el concepto de tercero de buena fe en este aspecto concreto, creándose un problema interpretativo porque no se puede afirmar con rotundidad que haya de entenderse por tercero de buena fe el tercero hipotecario del art.34 de la Ley Hipotecaria o el tercero con buena fe en sentido extenso que responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados, y que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que según las circunstancias sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente, como así ha sido recogido por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de mayo de 2015,
Finalizó la ponencia tratando la opción del art. 105 LJCA de sustituir la ejecución de la sentencia por una indemnización, si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, incluso la expropiación de derechos o intereses reconocidos en sentencia por peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional, cuestión esta última que, a pesar de estar prevista, se antoja difícil en las actuales circunstancias.
El supuesto de sustituirlo por una indemnización es algo más complejo, y solo debe ser usado en supuestos excepcionales que realmente conlleven una imposibilidad de ejecución. En una reciente resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre el edificio Fenosa en A Coruña, en un caso de rehabilitación de edificio para destinarlo viviendas de uso residencial, finalmente, se decide indemnizar al demandante con una nada desdeñable cantidad en lugar de ejecutar la sentencia y derribar las obras de rehabilitación del edificio tal y como se resolvió en el año 2001 y se confirmó por el Tribunal Supremo, pues tras el transcurso del tiempo, se había convertido en un edificio icónico de la ciudad, había sobrevenido un cambio de planeamiento que hacía incompatible volver a su anterior uso, etc… La resolución homologando el acuerdo indemnizatorio no deja de ser un tanto desconcertante, pues aun reconociendo sin ambages la excepcionalidad de esta medida, se dedica a enumerar los requisitos que han de cumplirse para que se pueda llegar a adoptar, con lo que parece que abre la puerta a futuros casos en que se pueda al menos defender que se cumplen los mismos requisitos y perseguir evitar el cumplimiento que corresponde a la sentencia firme con el pago de una cantidad dineraria.
En suma, creemos que quedaron cubiertas las expectativas creadas con el tema de la ponencia y el objetivo de estos encuentros, que sin duda, se enmarcan en la contante labor de divulgación y formación que han de ofrecerse a nuestros responsables públicos y técnicos que conforman nuestras administraciones, en particular, en una materia tan sensible y tan pluridisciplinar como es el urbanismo.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado
