PACTO ENTRE LOS SOCIOS-ROBOTS
Tras la crisis financiera iniciada en el verano de 2.007, el legislador ha hecho especial hincapié en el reforzamiento de las reglas de gobierno corporativo de las sociedades de capital. Sin perjuicio de las modificaciones legislativas acometidas, se está tomando consciencia empresarial de la importancia de una buena gobernanza y de su impacto en la reputación y resultados de las empresas.
El presente artículo tiene como finalidad describir las cláusulas denominadas “drag along” (“derecho de arrastre”) y/o el “tag along” (“derecho de acompañamiento”), como mecanismos utilizados en las sociedades para brindar protección a los socios y/o accionistas de dichas sociedades en el momento en que surja la opción de adquisición y/o enajenación de su participación accionaria, si bien no debemos de olvidar lo siguiente:
1. Que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos (art. 108.1 de la LSC) y
2. Que a falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por lo dispuesto en el art. 107 de la LSC que, en síntesis, establece el previo consentimiento de la sociedad para transmitir las participaciones a un tercero, así como fija derechos de adquisición preferente para los socios y la propia sociedad, sin olvidar que en el caso de las sociedades anónimas no se debe pasar por alto que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 de la LSC).
El mecanismo denominado “drag long” y “tag along” son obligaciones contractuales entre los accionistas, que se incluyen en los estatutos, convenios suscritos, contratos modificatorios, o bien, en el protocolo de accionistas, cuya finalidad es regular la relación existente entre las mayorías y las minorías mediante el establecimiento de reglas claras y específicas a seguir en caso de que surja alguna adquisición y/o enajenación de acciones de la sociedad a efecto de evitar que, se produzcan problemas y posibles repercusiones en la operación y en la consecución de los objetivos de la sociedad. Dichos derechos se establecen generalmente en los estatutos, bajo el apartado de “derecho del tanto” o “reglas de tanto”, mediante la participación equitativa en la toma de decisiones, la definición de sus derechos, sus responsabilidades y los compromisos que tienen con base en las aportaciones realizadas.
“Drag along” ¿Realmente es un derecho para los socios y/o accionistas minoritarios? El derecho “drag along” beneficia a los accionistas mayoritarios en la venta de acciones y facilita la negociación con terceros interesados, al asegurar el total de la venta de la tenencia accionaria, así como el control total de la sociedad, sin embargo, en caso de no querer vender, los accionistas minoritarios son obligados a hacerlo. Ahora bien, ¿Qué sucede si los socios y/o accionistas con una tenencia menor de acciones quieren mantener su participación en la sociedad?, en este caso se verían obligados a vender una parte o bien el total de su participación accionaria. Por lo anterior, se observa que el “drag along”,1 más que un derecho para los socios y/o accionistas minoritarios, es un beneficio para los socios y/o accionistas mayoritarios.
La cláusula del Drag Along, de origen anglosajón, no se encuentra regulada de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico, aunque en virtud del artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil se viene admitiendo su solicitud de inclusión en los Estatutos:
“3. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”
En cambio, el “tag along”, – derecho de adquisición preferente o de transmisión conjunta a terceros2 -, es considerado como un derecho pleno de los socios y/o accionistas minoritarios, que permite adherirse a la enajenación de su participación, como un derecho y no como obligación a hacerlo, por lo que el “tag along” puede ser tomado en cuenta como derecho y un beneficio que pueden obtener las minorías, de manera que, no haber incluido una cláusula de acompañamiento en el pacto de socios inicial, el socio mayoritario podrá vender sus acciones a un tercero, sin tener que informar al resto de socios de su acción. De este modo, el nuevo socio puede pasar a tomar decisiones relevantes que pueden llegar a cambiar el rumbo de la empresa.
En este sentido, la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) ha dado validez a una cláusula prevista en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada que permitía condicionar las transmisiones al reconocimiento a los demás socios de un derecho de acompañamiento (tag-along). Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 2.016, la cláusula estatutaria analizada por la DGRN sometía la transmisión al acuerdo de la Junta General, que podía denegarla o autorizarla con una mayoría muy cualificada (3/5 de los votos totales), pudiendo, en este último caso, condicionarla a que el comprador se comprometiera a adquirir las participaciones de aquellos socios distintos del transmitente que, a la vista de la propuesta, también hubieran expresado su deseo de transmitir sus participaciones. La cláusula reconocía al transmitente el derecho de separación para el caso de que la Junta General denegara inicialmente el consentimiento o que no pudiera cumplirse la condición ante la negativa del comprador a facilitar el derecho de acompañamiento. En la práctica de las sociedades, este tipo de cláusulas constituyen un mecanismo de protección de la minoría frente a supuestos de transmisión del control que, en unos casos, pueden exigir que el tercero acceda a adquirir más participaciones de las inicialmente previstas (como sucedería con la cláusula analizada por la DGRN) y, en otros, obligan a distribuir proporcionalmente el número de participaciones a adquirir por el tercero entre todos los socios que han expresado su deseo de transmitir; sin embargo, las cláusulas de arrastre (drag along), que, ante la propuesta de transmisión comunicada por un socio, permiten obligar a los restantes a realizar una venta conjunta de sus participaciones, constituyendo, generalmente, un instrumento en manos de la mayoría para favorecer la transmisión del control.
Del mismo modo, se puede pactan otro tipo de cláusulas como:
– Cláusulas de derecho de primera oferta. Este tipo de pactos lo que pretenden es que el socio que quiera transmitir su participación en la sociedad, antes de recibir una oferta de cualquier tercero debe permitir al resto de socios la presentación de una oferta de compra, quedando facultado para vender su participación a un tercero únicamente en el supuesto de que la oferta de este sea mejor que la del resto de los socios.
– Cláusulas regulatorias del tipo de adquirente. Con estas cláusulas se restringe la entrada a potenciales socios no deseados, por ejemplo, competidores. Para que sea eficaz deben determinar claramente los requisitos y las condiciones que deben cumplir o no los posibles adquirentes. Estos pactos también podrán ser incorporados en los estatutos de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
– Obligaciones de stapling, esto es, obligar al socio que, transmite su participación en la sociedad a ceder a favor del adquirente todos los derechos de crédito que pudiera ostentar frente a la sociedad como consecuencia de las aportaciones realizadas en forma de deuda (stapling).
– Transmisiones mortis causa. También es posible restringir las transmisiones mortis causa incluyendo dichas limitaciones en los estatutos y reproduciéndolas en el acuerdo de socios.
– Transmisiones forzosas, se aplicará cuando la adquisición de las acciones o participaciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (arts. 110 y 125 de la LSC). Es más, en ocasiones también se impondrán en el contrato de socios restricciones a la prenda de las acciones o participaciones para evitar potenciales embargos de las mismas que obliguen al resto de socios o a la sociedad a adquirirlas a fin de que no se adjudiquen a terceros desconocidos y no deseados como socios de la sociedad.
¿ESTE TIPO DE CLÁUSULAS “DRAG ALONG” Y “TAG ALONG” ES EXTRAPOLABLE A LAS SOCIEDADES COTIZADAS?, esto es, a los «shareholders«, que son los accionistas de la empresa y a los «stakeholders«, que son los que pueden verse afectados por cualquier decisión que tome la sociedad, como pueden ser los propios clientes, los competidores, proveedores, los sindicatos y trabajadores, las entidades financieras, usuarios y hasta el propio Estado.
Actualmente en nuestro país3, las cláusulas de derechos de “tag along” y “drag along” son principalmente incluidas en la constitución de Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (S.A.P.I.), que son aquellas sociedades que se constituyen con base en la Ley del Mercado de Valores (LMV), con el fin de desarrollar capital privado. Dichas cláusulas, también se contemplan para la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (S.A.P.I.B.) y la Sociedad Anónima Bursátil (S.A.B.). El régimen de las sociedades S.A.P.I., contempla la incorporación de los derechos de “drag along” y “tag along” como mecanismos eficientes para la implementación de estrategias de salida de capital privado, buscando proteger los derechos de los accionistas al momento de la enajenación de las acciones que posean y que son vislumbrados como excepciones a la Ley General de Sociedades Mercantiles. Por lo anterior, es posible hacer valer estos derechos, ya que la ley incluye excepciones aplicables a la circulación de acciones, sin embargo, sería por medio de un proceso judicial el camino para oponerse a decisiones de compra-venta, lo que hace pensar que los accionistas minoritarios no pueden proteger sus derechos en la medida en la que lo pueden hacer los mayoritarios.
Un problema podría suscitarse en las sociedades que, otorgan este tipo de incentivos, si los socios y/o accionistas mayoritarios reciben una oferta por parte de un tercero para vender la sociedad conviniendo a sus intereses, pues bien, ¿Qué sucedería con los empleados con participación accionaria obligados a vender sus acciones por la cláusula del “drag along”? Adicionalmente, en este tipo de operaciones los empleados que son sujetos a remuneración mediante una participación de acciones podrían llegar a perder incluso hasta su empleo, si los nuevos propietarios deciden renovar o hacer cambios en la plantilla de trabajo. Lo anterior implicaría que los empleados reconsideraran la propuesta de compensación que les ofrece la sociedad, para lo cual podrían profundizar más en el análisis de la información corporativa como: los estatutos de la sociedad, las reglas de tanto y los mecanismos para la venta de acciones con la finalidad de revisar las cláusulas y validar si en realidad les resulta conveniente el paquete de compensación ofrecido, o bien, si les conviene renegociar una nueva oferta que se ajuste a sus intereses y satisfaga sus necesidades. Pero, ¿esto están se produciría en el caso de que los empleados fueran robots, dado que no debemos de olvidar Proyecto de Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo aprobado el 31 de mayo de 2.016 como la posterior la Resolución del Parlamento Europeo mencionan la posibilidad de atribuir personalidad jurídica a los robots y sistemas de inteligencia artificial más complejos?
Dice Bill Gates.- “Si un robot reemplaza el trabajo de un humano este robot debe pagar impuestos como un humano”.4
En este sentido, ¿podrían ser “shareholders” y “stakeholders» en nuestras sociedades los robots? Tan solo realizo unos breves apuntes al respecto de si un robot puede formar parte de una sociedad5:
– Derecho alemán, la regulación de la Gesellschaft mit beschränkter Haftung, permite (al menos teóricamente) la existencia de «sociedades sin socios». No obstante, exige siempre la presencia de al menos una persona física al frente del órgano de administración, de modo que no serviría para albergar la subjetividad jurídica independiente de un sistema de inteligencia artificial.
– Derecho suizo se ha investigado también la utilización de fundaciones como medio de personificación jurídica de sistemas de inteligencia artificial.
– El Derecho inglés, con la regulación de las Limited liability partnerships (LLP), permite la atribución de la gestión a un sistema de inteligencia artificial, si bien exige que tenga un mínimo de dos socios e impone responsabilidad ilimitada por las deudas sociales a cualquier socio que consienta que la sociedad continúe con sus operaciones por más de seis meses con menos de dos socios. Ahora bien, la ley inglesa no impone la disolución por ese motivo, lo que da pie a la continuidad de la sociedad, que podría, siquiera sea transitoriamente y en situación jurídica de pendencia, actuar en el tráfico jurídico incluso desvinculada de toda responsabilidad patrimonial subsidiaria de los socios, por ejemplo, en caso de fallecimiento simultaneo o en un periodo inferior a seis meses de los dos únicos socios.
– En nuestro derecho, puede ocurrir en el plano de la gestión de la sociedades, cesión de todas las participaciones de la sociedad a otra sociedad cuya única socia es la primera o mediante sucesión mortis causa a la que concurre la propia sociedad como heredera… Podrá alegarse que tales casos el artículo 141 de la LSC, que impone un plazo de tres años para que cualquier interesado pueda solicitar la amortización de esas participaciones, lo que acabaría por provocar la disolución de la sociedad al constituir tales participaciones todo el capital social. No obstante, debe destacarse que dicho precepto ni impone una disolución ex lege, ni opera automáticamente y solo lo hace una vez transcurridos tres años. Del mismo modo, nada impide compra-ventas online, trading algorítmico, en el que podrían entrar robots, pero ¿siempre recaería sobre los administradores la eventual responsabilidad (artículos 225 y siguientes LSC) derivada de aquellos actos frente a la sociedad y acreedores? “Ad effectum videnti et probandi”.
NOTAS AL PIE
1. ¿Qué contenido mínimo debe tener la cláusula del Drag Along? El contenido mínimo que se requiere para la inclusión de este tipo de cláusulas es el siguiente:
1.- Forma y plazos de ejercicio del derecho.
2.- El precio mínimo para la transmisión de las de las participaciones sociales.
3. – El porcentaje mínimo que deben ostentar el socio o socios que ejercen el derecho.
4.- Prioridad de este derecho con el derecho de adquisición preferente. Asimismo, también debe introducirse en la cláusula cualquier estipulación que regule su procedimiento de ejecución por parte de los socios y estipulaciones de penalización en caso de su incumplimiento.
2. Las cláusulas de tanteo, que podrán ser incorporadas a los estatutos, otorgan a los socios (a todos o a los pertenecientes a una clase), a un tercero o a la propia sociedad un derecho de adquisición preferente sobre todas o parte de las acciones o participaciones de una sociedad, impidiendo, por tanto, la transmisión sin previamente haberlas ofrecido al beneficiario de tal derecho de adquisición preferente. En estas cláusulas deberá expresarse de forma precisa las transmisiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo.
Cláusulas de adquisición preferente también pueden configurarse como derechos de retracto, es decir, se concede a los socios o a la sociedad la posibilidad de subrogarse en el lugar del comprador, adquiriendo las acciones o participaciones que fueron objeto del contrato de compraventa en las mismas condiciones y por el mismo precio que este.
3. Los derechos de drag y tag along Boletín Gobierno Corporativo | Primavera 2.012 DELOITTE.
4. https://www.xataka.com/robotica
Mª. Consuelo Sánchez-Castro Díaz-Guerra
Abogada
