A raíz de la crisis económica de 2007, como la crisis en tiempo actual derivado de las consecuencias del COVID 19, muchas empresas españolas han decidido salir al exterior en busca de nuevos mercados, de nuevos clientes, estableciéndose contratos de compraventa de un determinado número de bienes o activos, a un precio establecido de antemano pero que se abonará en un fecha futura, esto es, contratos a plazo (1).
Pero ¿cómo se describen estos contratos?, ¿qué características tienen? Para ello, lo primero que debemos comprender es la diferencia entre contratos de futuros y contratos forward, así:
| Contratos de Futuros | Contratos Forward |
| Contratos Estandarizados | Contratos personalizados o hechos a la medida de las partes negociantes de acuerdo a sus requerimientos |
| Son negociados públicamente | Se negocian de forma privada |
| Liquidación diaria de beneficios y pérdidas, lo que se conoce como «marcar al mercado» (mark to market). | La ganancia o pérdida se acumula hasta la expiración del contrato |
| Se negocian en bolsas de futuros, las cuáles son mercados debidamente centralizados y regulados. | Se negocian en mercados Over The Counter (OTC) |
| No hay riesgo de impago | Existe el riesgo de incumplimiento de pago, aunque esto se produce raramente. |
| Cámaras de compensación asumen la responsabilidad de los incumplimientos de pago y se encargan de pagar a la otra parte. | No hay cámaras de compensación presentes entre las partes en un contrato Forward. |
| Los contratos de futuros están abiertos al público en general, ya que se negocian en las bolsas de futuros. | Participantes financieramente sólidos y con capacidad crediticia son los únicos que pueden negociar con contratos Forward |
| Las partes negociantes tienen contratos indirectos entre sí, ya que la bolsa escribe un contrato entre ambos participantes. A su vez, la bolsa se encarga de cobrar el pago de una parte y transferirlo a la otra parte. | Ambas partes, – el comprador y el vendedor -, tienen un contrato directo entre sí, y los pagos también son manejados directamente por ellos de forma independiente de acuerdo a sus propios términos y condiciones negociadas. |
| En cualquier momento, las partes pueden realizar transacciones opuestas antes del vencimiento del contrato de futuros (vender para cerrar una posición de compra o comprar para cerrar una posición de venta). |
Por lo general, los contratos Forward son creados para ser mantenidos abiertos hasta el vencimiento, sin embargo, es posible para las partes realizar transacciones opuestas antes del vencimiento del contrato (vender para cerrar una posición de compra o comprar para cerrar una posición de venta). |
| Los mercados de Futuros ofrecen a los participantes un alto nivel de liquidez, lo que les brinda los medios para la compra y venta de contratos. Debido a esta liquidez, un participante puede abrir una posición con un contrato y después, antes de que el contrato expire, puede realizar la transacción opuesta y compensar la posición, de la misma manera en que un trader podría comprar o vender una acción o bono y luego revertir la transacción posteriormente. | Dado que los contratos forward por lo general son creados para estar en vigor hasta su vencimiento, los mercados de Forwards no ofrecen el mismo nivel de liquidez que los mercados de Futuros. |
| Es un tipo de mercado que presenta tendencias estables y que suele ser seguro. Se establece por medio de contratos estandarizados que son aquellos con términos normalizados y con características fijadas previamente en el mercado. El establecimiento del precio con anterioridad, junto con un buen manejo de especulaciones, ayuda a que los inversionistas y los emisores logren aprovechar las tendencias bajistas y alcistas para comprar y vender contratos con el fin de tomar ventaja de ellos. | Son relativamente fáciles de entender, lo que los convierte en una gran herramienta para los principiantes. Los contratos forward tienden a utilizarse como medio de especulación o cobertura, ya que el precio del contrato se mantiene, haya un cambio de precio en el activo o no, lo que significa que los inversores pueden estar seguros del precio al que comprarán o venderán. |
| Brinda la posibilidad de abandonar la posición antes de que se cumpla el vencimiento del contrato, de tal forma que el operador puede cerrarlo y el vendedor puede acudir al mercado para comprarlos. A esto se le conoce como traspaso de riesgo. La compra de un contrato en el mercado de futuros no siempre genera la adquisición física del activo negociado, sino que simplemente representa las ganancias o pérdidas que se puedan presentar durante el periodo de vigencia establecido entre ambas partes | Ofrecen una gran flexibilidad, ya que las fechas y los importes se pueden personalizar. Aunque los contratos forward tienen un vencimiento acordado, esto no significa que deban mantenerse abiertos durante todo el tiempo que duren. La mayoría de los contratos forward pueden cerrarse antes de tiempo si se desea limitar las pérdidas u obtener beneficios. |
| Debido a que los contratos de futuros se establecen con fechas de inicio y fin, poseen un vencimiento establecido que puede llegar a afectar la rentabilidad. Es necesario realizar un depósito previo en la cámara de compensación con el objetivo de cubrir el margen de riesgo existente. | Es importante ser consciente de los riesgos a los que se exponen ambas partes cuando suscriben un contrato forward. En primer lugar, no hay garantía de la calidad del producto. Dado que los contratos forward se negocian en mercados OTC en lugar de en bolsa, no existe ninguna regulación sobre la variación de los activos. Sin embargo, si los inversores decidieran liquidar en efectivo (en lugar de aceptar la entrega del activo), esto no tendría ningún impacto en la bolsa. |
| Debido a que el mercado de futuros es un mercado estable, las rentabilidades obtenidas no suelen ser tan altas como en otro tipo de activos. Existe la posibilidad de perder el total de la inversión si no se llega a acertar correctamente en las predicciones establecidas. | En segundo lugar, existe el riesgo de incumplimiento. A medida que un contrato forward cambia de precio, su valor aumenta para una parte y se convierte en pasivo para la otra. Esto significa que existe un cierto grado de riesgo de contraparte, en el que el contrato podría no cumplirse, a pesar de la obligación. |
A efectos de entender mucho mejor esta situación, pongamos un ejemplo, un productor español de productos cítricos exporta hoy a EE.UU. mercancía por valor de 100.000 dólares, cuando el tipo de cambio está establecido en 0,80 euros. Si tres meses después, en el momento del pago, el tipo de cambio es de 0,75 euros, el productor español habrá sufrido una pérdida de 5.000 euros. ¿Qué ocurre entonces?, la respuesta no puede ser otra que o bien asumir ese riesgo o cubrirlo, pero ¿cómo se cubre este riesgo?, ¿existe equilibrio entre las partes contractuales en este tipo de contratos mercantiles internacionales?
Para ello tenemos que acudir a la norma, – Ley del Mercado de Valores y MiFID es el acrónimo utilizado para “Directiva sobre mercados de instrumentos financieros” (2)-, y a la interpretación de la norma, que realiza la jurisprudencia, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 9 de marzo de 2.017, en relación con este tipo de coberturas del riesgo por parte de las entidades financieras señala que, si bien “se alega que la sentencia de instancia entiende acreditado que «xxxx” es un cliente profesional, desde el punto de vista de la normativa MIFID, dado que cumple dos de los requisitos recogidos en el art. 78 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante «LMV») y cuenta con el asesoramiento de «PWC» y «Garrigues».
Sin embargo, con independencia de que «xxxx” cumpla con unos criterios objetivos para su clasificación como profesional, lo cierto y verdad es que dicha clasificación como profesional únicamente permite presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes para conocer el producto en cuestión, presunción que ha quedado totalmente desvirtuada si atendemos al contenido de los anexos nº 83 y nº 84 del escrito de demanda, es decir, la «Adenda sobre instrumentos financieros» al que se acompaña un «Test de Conveniencia» es donde los representantes de «xxxxx» en aquel momento, Sres. AAAA y WWWW, expresamente manifiestan (i) que no conocen los mercados de valores ni están familiarizados con sus productos y (ii) que nunca han trabajado en el sector financiero ni en el departamento financiero de empresas. Por ello, es la propia entidad demandada «YYYYY», a resultas del «Test de Conveniencia» realizado, quien determina que «el servicio o el producto de referencia no es adecuado para Ud. por no poseer los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender y valorar los riesgos que implica el servicio o producto de referencia y sus consecuencias.
… pero es que, en todo caso, la advertencia de no conveniencia realizada por «YYYY» vulnera el artículo 79 bis 7 LMV y el artículo 73 del R.D. 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Y ello porque, ante un producto no adecuado para el cliente que finalmente se suscribe, este debió manifestar mediante expresión manuscrita que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente, asunción que en ningún momento fue expresa por «xxxx»En verdad, y a pesar de que los artículos 70, 71, 72 ter, 77, 79, 80 y 81 del Real Decreto 217/2018, de 15 de febrero y demás normativa derivada de la regulación de los instrumentos financieros, el empresario y mucho más el consumidor, se encuentra, en muchos casos, carente de conocimientos para entrar en este mercado internacional, y asumir los riesgos de fluctuación del mismo, amén de otros riesgos inherentes al comercio internacional, ahora bien, ¿cuanta información hay que ofrecer al inversor?, ¿La suficiente para que su consentimiento se preste válidamente, o la que realmente le interesa?, ¿Y qué información realmente le interesa?, ¿Hubiese contratado igualmente de disponer de ella?. ¿La actuación del intermediario financiero sería correcta, si fuera una actuación diligente de ejecución de la orden y nada más?
Supongo que a medida que pase el tiempo, estas técnicas que las empresas exportadoras e importadoras utilizan para protegerse de las fluctuaciones de las tasas de cambio y reducir su exposición a riesgo económico y por transacción, serán interpretadas y de dicha interpretación facilitará o no el comercio internacional.
NOTAS AL PIE
1. Es importante indicar que el contrato a plazo o futuro en el momento de la firma del contrato no se realiza ningún pago por ninguna de la partes. Las partes adquieren una obligación.
2. En inglés “Market in Financial Instruments Directive”.
El Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, desarrolla el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y supone laúltima fase de la trasposición de MiFID II al ordenamiento jurídico español, con entrada en vigor el 19 de enero de 2019. Los principios regulatorios que inspiran este real decreto y que emanan del Real Decreto Ley 21/2017, de 29 de diciembre y del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, son los siguientes:
1. Asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, especialmente de los inversores minoristas.
2. Mejorar la estructura organizativa de los mercados regulados.
3. Mejorar la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas.
4. Aumentar la seguridad y eficiencia de los mercados de valores.
Consuelo Sánchez-Castro Díaz-Guerra
Abogada
