La modificación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, abre una vía nueva para conciliar la vida familiar y laboral de los trabajadores a través del derecho de concreción horaria. Algunos sectores defienden que el precitado derecho se ha consagrado como una jornada a la carta para los trabajadores en detrimento del derecho constitucional a la libertad de empresa y a la defensa de la productividad recogido en el artículo 38 de nuestra carta magna.
El mencionado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores actual establece que “Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.”
Como concepto de vida familiar no cabe entender solamente la de trabajadores en cuidado de hijos, puesto que de ser así, no tendría sentido el segundo apartado del artículo 34.8 donde se establece que “En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.” Es por ello por lo que, vida familiar debe entenderse como algo más amplio que el cuidado de hijos, y no existiendo ninguna definición legal donde se recoja tal concepción, hay que hacer una interpretación del mencionado concepto de vida familiar, debiendo entender este de conformidad con los artículos 37 y 46 del Estatuto de los Trabajadores donde se recogen las reducciones de jornada y las excedencias, en el sentido de siendo de aplicación únicamente a trabajadores con razones de guarda legal por cuidado de hijos y familiares.
En cuanto al ejercicio de este derecho de concreción horaria, sigue el precepto (Art. 34.8 ET) explicando que, habrá que estar a los términos fijados en la negociación colectiva, acomodándose “a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo”, y no existiendo tal negociación, “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días”. Finalizado el plazo anterior, la empresa tiene tres opciones, por escrito “comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.”
Es por ello por lo que, en mi humilde opinión, no es un derecho de jornada a la carta que vulnere el derecho constitucional a la libertad de empresa y a la defensa de la productividad. Hay que recordar que al igual que el derecho de libertad de empresa y a la defensa de la productividad, el derecho a la familia es un derecho constitucional recogido en el artículo 39 de la Constitución Española, y como derecho constitucional hay que velar por el mismo. Por tanto, ante la solicitud de concreción horaria regulada en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y encontrándonos ante dos derechos constitucionales hay que ponderar ambos, pero jurisprudencialmente se he venido entendiendo que, siempre que la empresa demuestre razones objetivas que le impidan conceder la concreción horaria solicitada, decaerá el derecho de la trabajadora.
No puede decirse que el derecho de concreción horaria del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores vulnere los derechos de las empresas, como dijimos anteriormente, puesto que ante colisiones de los dos derechos, y siempre que la empresa demuestre las razones objetivas que le impidan conceder la concreción horaria solicitada decaerá el derecho de aquel frente al de ésta, no siendo el derecho de libertad de empresa y a la defensa de la productividad, como quieren algunos que sea, un derecho absoluto que esté por encima del derecho de los trabajadores, pudiendo las empresas rechazar las solicitudes sin existencia de razones objetivas que las amparen.
Ahora bien, hemos estado hablando de derechos constitucionales (libertad de empresa y a la defensa de la productividad (Art. 38 CE) y derecho a la familia (Art. 39 CE)), pero también hay que tener en cuenta, que cuando el trabajador que solicita el derecho de concreción horaria sea mujer, el rechazo por parte de la empresa sin existir razones objetivas que la amparen, supone una vulneración de derechos fundamentales por discriminación indirecta por razón de sexo (Art. 14 CE).
Así, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 15 de enreo de 2007, Rec. 6715/2003, recuerda que “el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” resumiéndose en una formula reiterada en múltiples de sus fallos, a saber que «es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo».
Asimismo, determina el Tribunal Constitucional que “cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas.”
Pues bien, en caso de que la solicitud de concreción horaria, solicitada al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, sea por una trabajadora y dicha solicitud sea rechazada por la empresa sin alegar justa causa o alegando razones objetivas que no supongan un perjuicio para conceder el derecho de la trabajadora, se cumplirían todos los requisitos de la discriminación indirecta por razón de sexo:
- Existencia de una norma que regula la concreción horaria, recogida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
- Existe una decisión empresarial que la ha interpretado y ha denegado la concreción solicitada.
- Y los efectos desfavorables de la interpretación de la norma de concreción horaria supone un perjuicio mayoritario para las trabajadoras que son las que fundamentalmente solicitan dicho derecho.
Por tanto, ante la negativa de la empresa a la concreción solicitada, la trabajadora podrá solicitar la tutela de los tribunales de conformidad con el procedimiento de conciliación familiar y personal del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, acumulándose en él, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, las reglas y garantías previstas en el capítulo XI de precitada ley, con citación como parte del Ministerio Fiscal (Arts. 26.2, 184, 178 y ss). Además de la concreción horaria, la trabajadora podrá solicitar una indemnización por los daños morales consustanciales a la vulneración de derechos fundamentales cuantificada conforme a la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Serán los Tribunales los que deban analizar la necesidad de la medida solicitada por la trabajadora y las dificultades organizativas que le supondrían su reconocimiento alegadas por la empresa.
