El RD Ley 32/2021, entre otras cuestiones, modifica el art. 16 del ET, señalando en el punto 2 que el contrato fijo-discontinuo se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.
¿Tiene esto una incidencia relevante en los contratos fijos discontinuos?
Lo expuesto anteriormente no parece que pueda tener incidencia relevante en los contratos fijos discontinuos existentes. Sin embargo, el mismo RD Ley, introduce un punto 4 en el art. 16 del ET, en el que se establece que “Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.
En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma”. Además, y para cerrar el círculo, se introduce un último párrafo en el art. 15.2 del ET, que establece que “No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.
Sin perjuicio de mejor criterio y futuras interpretaciones de los órganos judiciales, la norma plasma la imposibilidad de acudir a la suscripción de un contrato temporal por circunstancias de la producción a las empresas cuya actividad esté vinculada a la suscripción de contratas, como prestadoras de servicios. Por ello, introduce dentro de la figura del fijo discontinuo, aquellas situaciones donde se vincula a una persona trabajadora a una contrata, previendo, con el ánimo de dar estabilidad al empleo, que pueda ser adscrita a otras contratas que pueda tener la empresa de forma sucesiva.
Sin embargo, cuando se contrata a una persona trabajadora para adscribirla a una contrata y prevemos que, cuando ésta finalice, podremos adscribirla a otra en un tiempo prudente (periodo de inactividad), no siempre sabremos si esa nueva contrata podrá respetar la jornada de trabajo, horarios, etc.
Cláusulas adicionales de los contratos fijos discontinuos
Por ello y al amparo de lo dispuesto en el anteriormente citado art. 16.2 del E.T., parece prudente y aconsejable establecer desde el inicio de la contratación esas posibles variaciones de las condiciones laborales al albur de las sucesivas contratas en las que pueda estar adscrita la persona trabajadora. Así, en las cláusulas adicionales del contrato de trabajo fijo discontinuo, se podrían introducir, para el inicial conocimiento y acuerdo del trabajador, cláusulas que acoten y fijen, dentro de lo posible, los posibles cambios de las condiciones laborales ajustados a las condiciones de prestación del servicio en cada contrata (centros de trabajo, horarios, jornada ….)
Prohibición de realizar contratos por circunstancias de la producción motivados por la prestación se servicios en las contratas, cuando estas sean la actividad ordinaria de la empresa ya que parece que se pretende su sustitución por los contratos fijos discontinuos
Otra cuestión que surge a raíz del texto citado anteriormente del art. 15.2 del ET es la prohibición de realizar contratos por circunstancias de la producción motivados por las contratas, cuando estas sean la actividad ordinaria de la empresa ya que parece que se pretende su sustitución por los contratos fijos discontinuos. Efectivamente, en mi opinión y sin perjuicio de otras más fundadas y de la interpretación y aplicación de la norma que en un futuro puedan realizar los Tribunales, la limitación que impone la norma está referida al supuesto en el que la actividad normal de la empresa sea la prestación de sus servicios a través de contratas, resultando que si la contratación de sus trabajadores estuviera limitada a cada contrata como causa de temporalidad, no tendría contratos indefinidos resultando un sistema de contratación supuestamente precario e inestable. Por ello, prohíbe los contratos temporales por circunstancias de la producción con motivo de dichos supuestos. Pero ello no quiere decir que dichas empresas no puedan suscribir los citados contratos ya que la propia norma, en su parte final, señala expresamente que “…sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.
En su virtud, parece razonable entender que, si dentro de una contrata de las que ordinariamente realiza la empresa como actividad, se da algún supuesto o circunstancia de las previstas en el art. 15, perfectamente se podría realizar un contrato por circunstancias de la producción. Un ejemplo de ello podría ser el que, dentro de la actividad normal de una contrata donde prestan servicios trabajadores indefinidos o fijos discontinuos, nos encontremos con un incremento temporal e imprevisible del servicio inicialmente contratado que puedan motivar la contratación de personal con un contrato temporal por circunstancias de la producción. En todo caso, ante la suscripción de un contrato de este tipo, resulta esencial que se defina a la perfección y con detalle la causa que justifique la temporalidad del mismo.
La aplicación e interpretación correcta de la norma será establecida por los Tribunales dentro de un tiempo
En todo caso y respecto de las cuestiones tratadas, debo reiterar que la aplicación e interpretación correcta de la norma será establecida por los Tribunales dentro de un tiempo en el que, por desgracia y como viene siendo habitual, nos encontraremos con decisiones contradictorias que en gran medida perjudican la seguridad jurídica de empresas y trabajadores al introducir en la norma una retahíla de conceptos jurídicos indeterminados.
Jesús Moreno
Socio
