Desde luego, el absentismo de los trabajadores es uno de los principales factores que incluyen de forma negativa en el desarrollo de la actividad productiva en las empresas.
Pese a que las faltas de asistencia al trabajo por parte del trabajador se encuentren debidamente justificadas, el empresario tiene la facultad de extinguir la relación laboral por dicho absentismo laboral, a través de lo que conocemos coloquialmente como un “despido objetivo”. Para ello, se debe alcanzar alguno de los umbrales de absentismo, aún justificado, que establece el Artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores:
“d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.
En la práctica, la aplicación del referido precepto no resulta nada sencilla, debiéndose tener en cuenta las siguientes puntualizaciones:
- En el supuesto del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, se exige que dichas jornadas sean necesariamente intermitentes, aunque estén justificadas, lo cual resulta irrelevante a estos efectos. Por tanto, no concurre el requisito de la intermitencia cuando se trata de días consecutivos comprendidos en una única baja.
- Por el contrario, en el supuesto del 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos, desaparece la referencia legal al carácter intermitente o no de las mismas. Por tanto, computan tanto las ausencias todas las jornadas de ausencias con independencia de que se trate de días consecutivos englobados en una misma baja.
- Por jornadas hábiles ha de entenderse días de trabajo efectivo. Se excluyen por tanto los periodos no laborales como vacaciones, festivos, etc.
- Se consideran las faltas entendidas como inasistencia al trabajo durante la jornada completa. Ello excluye del cómputo las meras faltas de puntualidad, en cualquiera de sus formas, como son las incorporaciones al trabajo con retraso, el abandono del trabajo antes del final de la jornada, o el abono del mismo durante una parte de la jornada.
- No se puede computar el absentismo que haya sido previamente sancionado, so pena de incurrir en una doble sanción por los mismos hechos, vulnerando el principio “non bis in ídem”.
- Se excluyen del cómputo las siguientes faltas de asistencia, las ausencias debidas a:
-huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
-el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
-accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivo.
-las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Con respecto a la figura de la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, traemos a colación una reciente e interesante sentencia del Tribunal Supremo. Se trata de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 4 de febrero de 2019, nº85/2019, dictada en el recurso 113/2017, y que aborda la cuestión del modo temporal en el que han de tenerse en cuenta las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad durante cuatro meses discontinuos en un periodo de doce. En primer lugar, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se hace eco de su TS se hace eco de su Sentencia de 5 de octubre de 2005, dictada en el recurso 3648/2004, que desarrolla la figura de la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, en los siguientes términos:
(…) El análisis del precepto ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontínuos». En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros.
En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por ciento de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje. (…)
En definitiva, la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, tiene por objeto, en palabras del propio Tribunal Supremo, (…) “luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, (…) situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas” (…), y la citada reciente sentencia del TS viene a clarificar el modo temporal en el que han de tenerse en cuenta las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad durante cuatro meses discontinuos en un periodo de doce, aceptando el criterio del cómputo por meses de fecha a fecha.
Como vemos, surgen continuamente dudas interpretativas acerca de la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, que van siendo solventadas por la Jurisprudencia con el paso de los años. Basta con observar las sentencias que hemos referido, para advertir que en 2019 se ha unificado el modo temporal en el que han de tenerse en cuenta las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad durante cuatro meses discontinuos en un periodo de doce.
Por tanto, dada la complejidad de la aplicación práctica de la citada figura, siempre resulta recomendable obtener asesoramiento especializado a la hora de tomar cualquier decisión relacionada con el absentismo justificado, pero intermitente (un servidor lo tildaría, además, de recurrente), del trabajador, ya que la indebida aplicación de la figura que nos ocupa puede suponer que la extinción de una relación laboral en base a la misma sea calificada judicialmente como un despido improcedente, o incluso nulo, con las consecuencias jurídico económicas aparejadas a cada una de dichas declaraciones.
Fernando Mazana Pacheu
Abogado
