En un smart contract, una vez cumplida la condición preestablecida en el mismo, es inevitable la ejecución. No existe la oportunidad de paralizar, anular o suspender la ejecución, ni siquiera por parte de autoridades judiciales o arbitrales que se encuentren juzgando la validez del legal smart contract que da soporte al smart contract que se autoejecutará.
El problema surge porque la sentencia pierde su carácter ejecutivo si el juez declara la nulidad del legal smart contract. Dicha sentencia no provocará la ineficacia del smart contract subyacente, ya que este producirá los efectos previstos ante el cumplimiento de lo programado; así quedará vacía de contenido la resolución judicial. Las partes de un acuerdo que deviene autoejecutivo por medio de un smart contract, quedan despojadas de su derecho a obtener una tutela judicial efectiva sobre sus derechos, pierden su derecho a litigar. Debemos mencionar que, aunque la red DLT ejecute automáticamente los smart contracts contenidos en ella, siempre las partes podrán acordar el uso de una función “multisign” o multifirma, para ratificar su voluntad de ejecutar lo pactado. Con esto vemos que las partes recuperan, aunque sea parcialmente, el control de su voluntad; aun así, no cabría en principio litigar y defender sus derechos ante un juez o árbitro, ya que la autoejecución se terminaría produciendo.
En resumen, el principal problema de la ejecución automática de los smart contracts, es que una vez incorporados a la red DLT, ya no se les puede someter en principio a un control de contenido (ex post) para determinar si el mismo es válido o no conforme a derecho. Debido a ello es muy importante que, a la hora de negociar los términos contractuales, se realice un control ex ante de la legalidad de estos. Aun existiendo este control ex ante, este puede ser insuficiente en casos de extrema onerosidad sobrevenida o de cláusulas en el contrato de tipo rebus sic stantibus.
Por otra parte, la ejecución automática tiene ventajas, ya que reduce los costes tanto de la negociación como de la transacción o ejecución final de lo pactado. La pérdida del valor ejecutivo de algunas sentencias judiciales, que no podrán paralizar o suspender dicha ejecución automática, supondrá una reducción en tiempo y costes litigiosos enorme, aunque también, como ya hemos señalado, conlleve otras desventajas. Las ventajas que puede otorgar en términos de eficiencia y abaratamiento de los costes, que aportan los smart contracts, podría suponer un aumento del número de contratos, ya que muchos contratantes que no disponen de medios para obtener un servicio de asesoría jurídica, no necesitarían obtenerlo utilizando un smart contract.
En teoría, al poder imponerse condiciones y excepciones a los smart contracts, se podría limitar la ejecución automática de los mismos, estableciendo como condición para su ejecución la intervención de un juez o árbitro. Sin embargo, limitando la ejecución automática de esta manera, se perdería una de las principales ventajas que nos aportan las redes DLT, eficiencia y abaratamiento. Este es un dilema que en el futuro se tendrá que solventar decidiéndose si merece la pena frenar las ventajas que la ejecución sin intervención nos aporta (eficiencia, automatismo, abaratamiento), o bien resulta más conveniente limitar las ventajas de la ejecución, en pos de una intervención (judicial o arbitral) para eliminar los riesgos que en algunas ocasiones supondría la ejecución automática para los derechos de las partes.
Parece impensable que, aunque el uso de smart contracts sea mucho más eficiente y barato (en tiempo y dinero) que el recurso a un juez o tribunal determinado, al final sean los smart contracts los que realicen la función de juez y la jurisdicción ordinaria se vea eliminada. Simplemente consideramos que el uso generalizado de los smart contracts podría ser un medio para evitar la solicitud de ejecución de numerosos contratos, sin que en ningún momento pueda dicha tecnología reemplazar a la función judicial prevista. No se eliminará la necesidad de tutela judicial sobre contratos, sino que se modificará lo solicitado en el proceso. Se pasará de solicitar el cumplimiento contractual ante incumplimientos, a solicitar la restitución de lo ejecutado por medio de un smart contract, junto a la correspondiente indemnización por daños. De esta forma se modificarían los roles de las partes en el proceso, ya que la parte que se ha visto obligada -presuntamente de manera injusta- a soportar la ejecución del contrato, será ahora la parte demandante que solicitará la restitución, mientras que, si estuviésemos ante una demanda por incumplimiento, esta sería la parte demandada.
El problema de la ejecución automática también se deriva de que el uso de redes DLT (públicas y permisionadas) puede conllevar los ya mencionados potenciales errores a la hora de transcribir a lenguaje codificable las cláusulas de un contrato. Aun cuando estas fuesen llevadas a cabo sin errores y sin límites, por ejemplo, con asistencia de la Inteligencia Artificial (IA), cabría que los resultados obtenidos con la ejecución no fueran óptimos para una o incluso para todas las partes afectadas por la transacción. Podríamos encontrar supuestos en los que la mejor opción para todas las partes de un acuerdo es la falta de ejecución del mismo. Ante estas situaciones, los smart contracts presentan graves problemas, ya que normalmente no conceden la opción de que las partes puedan, posteriormente a la codificación del mismo, decidir libre y conjuntamente si les es conveniente o no la ejecución. Esto podría remediarse imponiendo la función multisig a determinados casos o mediante la codificación de cláusulas que limiten la obligación de ejecución ante casos de fuerza mayor y demás supuestos necesarios (onerosidad sobrevenida, etc.), aunque se perdería la ventaja que posee el uso de las redes DLT y resulta sumamente complejo poder codificar un lenguaje tan ambiguoAsimismo, es un problema que mientras que, en la legislación contractual española, las partes pueden acordar modificar el contenido inicial del acuerdo, si se utilizase un legal smart contract en el que ab initio no se especificase la posibilidad de su modificación, entonces sería imposible realizar esta modificación pactada y bilateral del acuerdo ya acoplado a la cadena de bloques. La ausencia de la posibilidad de modificar el contrato, previo acuerdo de las partes, una vez introducido el legal smart contract en la red DLT, quiebra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que sí se respetaría empleando otros medios de ejecución.
Debido a todo lo anterior vemos la diferencia entre el derecho contractual que habilita las modificaciones y demás cambios, e incluso la no ejecución de lo pactado en determinados casos y pretende una relación constante entre las partes del acuerdo y lo obtenido mediante un legal smart contract que supone una única transacción cuya ejecución es imparable y en principio resultaría inmodificable por las partes, es decir es más una relación estanca. El control ex ante del contrato lo han de realizar las partes, atendiendo y previendo todos los potenciales conflictos y renegociaciones que pueden surgir entre ellos. El control judicial o ex post consiste en resolver los potenciales conflictos no contemplados y no resueltos en el propio contrato a la luz de lo establecido en el mismo, o en la legislación. Los smart contracts quiebran la intención del legislador de mantener dicho control ex ante y ex post, al atomizarlos, de forma que descartan la dimensión temporal y su posible evolución, así como la potencial resolución judicial sobre la validez y el contenido de los mismos.
Lo más adecuado ante los casos en los que la ejecución automática se produce mediante una red DLT, como son los contratos válidos, pero no ejecutables conforme a la legislación (por violencia, intimidación, etc.) sería solicitar judicialmente y con posterioridad a la ejecución del contrato en la red, la restitución de los daños sufridos. Sin embargo, encontramos numerosos problemas con esta hipotética solución de ejecutar primero y resolver después (indemnizando por los daños), ya que en algunos casos no se debe permitir la ejecución como cuando se trate de contratos con objeto ilegal o cuando la restitución no resulte posible. Algunos autores, como Albacar, deducen de los arts. 1271 a 1273 del C.C. que los requisitos para que el contrato sea válido es que exista un objeto: lícito, útil, determinado, valorable en dinero y que se encuentre dentro del comercio de los hombres. A la hora de determinar si existe o no un objeto y por lo tanto un contrato, existen dos corrientes diversas: la de la representación y la de la programación. Para los primeros, el objeto ha de estar presente o representado a la hora de que las partes otorguen su consentimiento. Para los autores más modernos, que apoyan la programación el objeto ha de estar presente, pero no necesariamente en un momento inicial cuando se preste el consentimiento, sino que ha de estar presente a lo largo del proceso temporal que dure la vida del contrato. Se niega reiteradamente por parte tanto de la doctrina como por parte de la jurisprudencia que el objeto del contrato deba encuadrarse para su validez en un contrato tipo o con un determinado nomen iuris35. Una sentencia muy relevante que facilitaría el desarrollo y validez de los legal smart contracts es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1971, en ella se permite la determinación del objeto del contrato, tanto por parte de las partes como del juez, con posterioridad a la celebración de mismo. Sin embargo, Lacruz Berdejo y de los Mozos nos recuerdan que “la licitud o la ilicitud no ha de establecerse en relación con el objeto mismo, sino en relación con el negocio jurídico mismo. La solución a un objeto de contrato ilícito será la declaración de la nulidad radical del contrato.” Esto plantea numerosos problemas con los legal smart contracts, ya que, aunque tengan objeto ilícito y se declare la nulidad radical de los mismos, su ejecución será inevitable.
Si se codificase mediante un legal smart contract una donación ordinaria, observamos que se diferencia de un contrato ordinario, ya que estos contratos de donación en la legislación no obligan ex ante al cumplimiento y ejecución de la donación. Mientras que atendiendo al derecho contractual no se impone la ejecución de ninguna donación, si se orquestase dicha donación mediante un legal smart contract, obligatoriamente se habría de ejecutar, imponiéndose así obligaciones ex ante. De todo esto extraemos en claro que mientras que los contratos se establecen en la legislación ordinaria como forma de controlar la relación de obligaciones recíprocas entre las partes, en el caso de los smart contracts no solamente sirven para controlar la ejecución y cumplimiento de estos, sino que cualquier tipo de obligación que se codifique, aún sin contraprestación, será autoejecutable en la red DLT. Estos contratos no requieren el conocimiento de las relaciones entre las partes, ni siquiera que exista una contraprestación entre ellas, lo único que les es relevante es lo codificado; operan atendiendo al principio de abstracción y no al principio de causalidad, ya que esto les resultaría imposible.
Para algunos autores, como Ibáñez Jiménez, sería necesario potenciar la seguridad jurídica y la eficiencia a la vez, mediante ocho cuestiones de control ex ante (Ibáñez Jiménez, 2018, p.114-118). En primer lugar, para poder introducir un smart contract en cada blockchain se tendría que cumplir con las previsiones establecidas por la misma, en materia de formación y celebración del contrato, así como con las previsiones legales que serán principalmente las contenidas en la LSSI. Se habrán de reducir los costes de aseguramiento de la capacidad e identidad de las partes, sin quebrar con la privacidad, de manera que la identidad y demás datos necesarios de las partes queden registrados en un sistema de negociación seleccionado. Esta medida aumentaría enormemente la seguridad y confianza de las partes y podría fomentar un aumento en el uso de redes blockchain. En tercer lugar, se ha de asegurar que las partes han prestado su consentimiento efectivo tanto para la operación en sí, como para que se ejecute automáticamente el smart contract al introducirlo en la red DLT. Sería también relevante el regular las consecuencias de la concurrencia de la oferta y aceptación a distancia tanto en un primer momento cuando se añade el smart contract a la plataforma correspondiente, como después, cuando el contrato se ejecuta efectivamente. Cuestión vital a la hora de ejecutar los smart contracts sería establecer mecanismos: de ejecución fuera de la red (por si existiesen fallos en la ejecución programada en la misma), de reclamación, de determinación de la ley aplicable y de resolución conflictual, mediación o arbitraje. Para Ibáñez Jiménez convendría establecer cláusulas de arbitraje, ya que acudiendo a los árbitros se podría solucionar la cuestión clave de la indeterminación de la jurisdicción competente (Ibáñez Jiménez, 2018, p.117). Considera también en la misma obra que al no poder detener la ejecución de los smart contracts, una vez cumplidas las condiciones para su ejecución, para los casos de extraordinaria onerosidad sobrevenida o para la aplicación de cláusulas rebus sic stantibus, se han de prever mecanismos de indemnización o compensación alternativa fuera de la red DLT. Otro aspecto que resulta fundamental para dotar a la blockchain de mayor seguridad jurídica sería establecer mecanismos de registro (off-chain) de las condiciones generales de contratación, sus términos, de forma que jurídicamente se considere válido el cumplimiento mediante el uso de un smart contract. Como ya hemos establecido en el tercer apartado de este trabajo, en caso de discrepancias entre el contrato en lenguaje codificado y el contrato en soporte físico, prevalecería siempre este último, por ser la fuente original donde inicialmente queda plasmada la voluntad de los contratantes. En resumen, se ha de ajustar la normativa existente en las blockchains a todas las especialidades que el cumplimiento contractual por medio de un smart contract conlleva.
Será la labor de equipos legales especializados en redes DLT y smart contracts el diseñar sistemas y mecanismos que permitan superar este doble reto: superar el anonimato digital y la irrevocabilidad en el cumplimiento.
