El consentimiento en los Smart Contract

Por 29 diciembre, 2015 diciembre 29th, 2021 Administrativo
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1. ¿Se puede prestar válidamente el consentimiento sobre términos de un contrato (descrito en lenguaje de programación) cuando las partes que suscriben el contrato no lo entienden?

Para responder a la literalidad de la primera parte de la pregunta, antes de nada debemos ver lo que dice el Código Civil:

Requisitos esenciales para la validez de los contratos

Un contrato, para que sea plenamente válido, ha de contar necesariamente con los siguientes requisitos:

  • El consentimiento de los contratantes.
  • Un objeto determinado.
  • Un fundamento o causa del mismo.

La forma del contrato, por su parte, sólo a veces es un requisito imprescindible para que éste exista (principio de libertad de forma). La ley establecerá de forma expresa tales supuestos; por ejemplo: los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles (compraventa de un piso, hipoteca…), las capitulaciones matrimoniales (siempre en escritura pública), los poderes para pleitos, etc…

El consentimiento en los contratos

Éste se da cuando se produce el encuentro entre la oferta y la aceptación del contrato, siempre que los contratantes tengan claros cuáles son el objeto y la causa del mismo. A este respecto, tendríamos que analizar dos supuestos excepcionales: los contratos por correo y por internet. En los primeros, los celebrados por carta, no hay consentimiento hasta que el oferente conoce la aceptación o hasta que, pudiendo conocerla, decide no hacerlo, faltando a la buena fe contractual. Veamos un ejemplo: si el que hizo la oferta se niega a abrir la carta que presumiblemente contendrá la aceptación, se entiende que hay consentimiento mutuo para celebrar el contrato. Por su parte, cuando el contrato se celebra por internet, la ley presume que hay consentimiento recíproco desde que se manifiesta la aceptación (por parte, por ejemplo, del usuario que compra un artículo a través de la red). No todas las personas pueden prestar el consentimiento para celebrar contratos. La ley excluye de esta posibilidad a los incapacitados en virtud de sentencia judicial y a los menores que no estén emancipados. No obstante, hoy en día es muy habitual que los menores de edad celebren pequeños contratos: compras de videojuegos y otros artículos de entretenimiento, cenas en restaurantes, etc…

Vicios del consentimiento

Evidentemente, no todos los contratantes actúan en el tráfico jurídico de manera justa o responsable. Por eso el Código Civil determina que algunos comportamientos provocarán la nulidad del consentimiento contractual. Veamos cuáles son.

  • El primero de todos es el error. Quien celebre un contrato estando equivocado acerca de la cosa que constituye su objeto, o de las cualidades de la misma, habrá actuado movido por un error que causará su anulación. ¿Qué ocurre cuando el error recae sobre la persona del otro contrayente? Si las cualidades o características de la otra parte fueron determinantes a la hora de celebrar el contrato y se descubre que no eran como se habían previsto, también estaremos ante un consentimiento nulo.
  • La violencia y la intimidación son otros dos vicios del consentimiento. La primera consiste en el empleo de la fuerza física para doblegar la voluntad del otro contratante y la segunda en el uso de amenazas o coacciones dirigidas a celebrar el contrato. Habrá que tener en cuenta la edad y el desarrollo mental de la persona para calificar la gravedad de la intimidación. El efecto de ambas será el mismo aunque no provengan del otro contratante, sino de cualquier persona ajena al contrato.
  • El último vicio es el dolo, que no es sino el engaño o artificio utilizado por una de las partes para conseguir que la otra preste su consentimiento. Si ambas han obrado de esta manera, el dolo de las dos se compensa, manteniéndose vigente el contrato. El Código Civil habla también del dolo incidental. Se trata de las pequeñas mentiras o exageraciones, casi sin importancia, que habitualmente se utilizan para animar al otro contratante. Si han causado un perjuicio, el que las empleó tendrá que indemnizar por los daños.

a.- La respuesta sería que se puede prestar consentimiento. Asumiendo las responsabilidades. ¿Cuáles serían las excepciones?  Cuando se está incapacitado, se es menor, o todo caso en que no se es dueño de sus actos. Encontramos a menudo casos similares y de manera frecuente basados en la confianza del que redacta y/o emite el contrato, por ejemplo en la firma de contratos internacionales en idiomas diferentes, en casos conocidos como las firmas hipotecarias de cláusulas suelo o las famosas compras de acciones subprime que posteriormente se declararon nulos. Otra cuestión también es la de que ese contrato pueda ser nulo si no se ha informado convenientemente.

b.- La pregunta que se plantea añade un condicionante “¿…ni pueden verificarlo de primera mano? Aquí se abren varias posibilidades. ¿Hay voluntad de verificación y así queda reflejado en algún documento que no se puede verificar por el signatario? ¿Se firma entonces bajo coacción? En ambos casos el contrato se podría firmar de manera física/digital, pero sería nulo.

c.- Puntualizaciones: Si las partes se reconocen aptas y acreditadas para la firma, reúnen los requisitos de tener identidad y firma digital, además de un wallet de criptomonedas para las transacciones y gastos de minado podrían ser considerados aptos para el consentimiento de un smart contract. Hay que tener en cuenta que hoy por hoy las ventajas e inconvenientes de los smart contracts pueden se explicables perfectamente por un abogado /notario especializado. Por otra parte la traducción al código digital la hace un técnico informático o alguien con certificación en programación, de manera que también es verificable por otro perito informático. En tercer lugar existen plataformas de verificación de smart contract que detectan las irregularidades de programación.   En cuarto lugar, alguien que tenga un wallet de criptos, ya ha firmado un consentimiento y validado un smart contrat. En Quinto lugar hay que recordar que para llevar a término un smart contract, hay que realizar otro/s secundarios con las plataformas, compiladores etc. para el minado y añadido al blockchain, de tal forma que si es capaz de validar un también se le puede considerar valido el otro. Por ultimo ¿Cuántas compras online, cuántas redes sociales se llevan a cabo sin siquiera haber leído el contrato y son consideradas validas por el simple hecho de aceptar en una pestaña? Los contratos de distribución de software son aquellos documentos legales que estipulan las condiciones, obligaciones y responsabilidades derivadas de la comercialización de un programa informático, ya sea un programa de ordenador o una compra online.

Derecho del consumo

El Derecho del Consumo se encuentra en una encrucijada la que debe dar respuesta a nuevas realidades surgidas de la era digital, que son fruto directo de la evolución que ha experimentado el comercio electrónico: los smart contracts y los adprosumers o consumidores 2.0, como protagonistas de esta revolución contractual.

  • Los adprosumers no se limitan a adquirir un bien o servicio, sino que requieren una experiencia positiva de compra. Esta se concreta, en primer lugar, en reclamar información y transparencia, elemento que deriva de los controles de incorporación, contenido y transparencia que le asisten como consumidor. Asimismo, el consumidor 2.0 busca asesoramiento, atención personalizada y una determinada relación calidad-precio. Este último elemento, sin embargo, queda excluido del control de abusividad, pues solamente admite un control indirecto mediante un test circunstancial, relativo a la equivalencia de las prestaciones.

El adprosumer genera contenidos a través de las redes sociales, interactúa con una marca, y anuncia su experiencia con la finalidad de informar a otros consumidores. Ello permite conseguir el customer engagement o la adhesión del consumidor a una determinada firma, mediante la evaluación de las relaciones comerciales entre una empresa y un consumidor a largo plazo. En suma, tiene un papel de imagen de una marca y de su promoción, porque dirige indirectamente las acciones de marketing y publicidad, especialmente ante opiniones negativas, y crea una comunidad de seguidores en torno a un producto y su experiencia particular. El adprosumer sería el usuario que genera el contenido, sus seguidores quienes lo comentan.

  • Este consumidor 2.0, como destinatario principal de los smart contracts, se inserta en una protección del consumidor organizada en torno al concepto de average consumer o consumidor medio. Dicho lo anterior hay diferentes concepto de consumidores; de hecho la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las sociedades en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DOUE nº 149, de 11.6.2005), habla de consumidor medio. Este concepto fue creado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para identificar al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz

Dada la complejidad de este tipo de pactos se requerirá para su elaboración no solamente sólidos conocimientos jurídicos sino también informáticos por lo que su redacción será habitualmente encomendada a abogados muy especializados que tengan saber del incipiente derecho informático.

d.- Regulación dispersa.- En España la regulación que, afectaría contractualmente sería entre otras:

Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones  Generales para la Contratación; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, y la Ley nueva Ley 6/2020 adapta el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) n.º 910/2014 eIDAS.

  • Ésta actualización deroga la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica reforzando la seguridad jurídica de los servicios electrónicos de confianza. Se evita así los vacíos normativos susceptibles que puedan dar lugar a la inseguridad jurídica en la prestación de los servicios electrónicos de confianza.
  • Desaparece el concepto de Tercero de Confianza nombrado en la Ley 34/2002, unificando este tipo de servicios en Prestadores de Servicios de Confianza bajo el Reglamento eIDAS.

Recogen parte de normativa a aplicar a los smart contract, unido a los artículos:

  • Artículo 1266 CC: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección”.
  • Vicio en el consentimiento Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 354/2014 de 20 enero (RJ 879/2012) Artículo 1265 CC: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.
  • Artículo 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
  • Artículo 1271 CC: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras……

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.”

  • Artículo 1272 CC.- “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”
  • Artículo 1273 CC.- “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.”
  • Artículo 1281 CC que recoge lo siguiente: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.
  • Artículo 42.2 del Código de Comercio recoge que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

En el Derecho Administrativo, pueden operar los smart contracts en los contratos privados que formalice la Administración, conforme al art. 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE nº 272, de 9.11.2017).

Fuente: https://blockchainintelligence.es/infografia/

En España, para analizar la validez un Smart Contract hay que echar un vistazo primero a nuestro sistema legal que “como muchos otros de nuestro entorno se basa en que dos partes puedan ponerse de acuerdo y reconocer una vinculación. En la medida que un Smart Contract sea eso pues sería exigible legalmente aunque no esté expresamente regulado en las leyes españolas”. Un matiz importante está en el lenguaje utilizado para esa formalización, como puede ser un lenguaje en código informático. En este caso, “se presupone que las partes conocen y entienden dicho código porque si no el consentimiento estaría viciado y no sería válido” así que ahora, en este contexto la figura de los programadores -que entiendan y hablan el código informático- es importante para que sea otorgarle validez plena.

Dicho todo lo anterior, Una vez examinados los elementos esenciales del contrato, respecto de la invalidez del contrato, el principal vicio que puede tener incidencia en el smart contract es el error, ex art. 1265 CC, derivándose la anulabilidad del contrato si cumple con los requisitos del art. 1266  CC.

En el Ámbito Internacional, debemos referirnos a la normativa sobre comercio internacional de mercancías, que ampara legalmente el uso de los smart contracts: en concreto, el art. 12 de la United  Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 2005 dispone el uso de sistemas de mensajes automatizados para la formación de contratos; por otra parte, el art. 6 de la UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records reconoce la posibilidad de insertar en un registro electrónico transferible la información contractual, incluyendo los metadatos. 

Respuesta al espíritu de la pregunta

Si respondemos al espíritu de la pregunta, sustituyendo “¿Se puede prestar válidamente el consentimiento sobre términos de un contrato (descrito en lenguaje de programación)…? Por ¿Es válido y legal prestar el consentimiento sobre términos de un contrato (descrito en lenguaje de programación)…? A fin de demandarlo judicialmente tenemos varios enfoques:

a.- Podemos entender dentro de ello tres ejemplos: Una firma digital, contratos electrónicos o un contrato informático que es un concepto jurídico claramente indeterminado, su ambigüedad viene determinada por el contenido del mismo ya que puede entenderse tanto la prestación de un servicio informático, es decir, pactos cuyo objeto sea un bien o servicio informático, hasta incluir en un sentido mucho más formalista todos aquellos contratos que se perfeccionan por vía informática. La Ley permite que se contrate electrónicamente cualquier tipo de negocio jurídico mientras que el mismo sea lícito a no ser que, se requiera de alguna forma concreta para la celebración del mismo por tratarse de un bien o servicio que sea incompatible con los sistemas telemáticos, como son aquellos que necesitan ineludiblemente de la firma de un notario al ser formalizados en escritura pública. El principal problema que tienen los contratos electrónicos en la actualidad es el de la prestación del consentimiento, lo cual pasa necesariamente por la firma electrónica. En caso de litigio los Juzgados entre particulares solicitarán que se demuestre la autenticidad de la firma para consolidar la eficacia del contrato. A través de la firma electrónica que puede considerarse equivalente a la realizada de puño y letra, se acepta un mensaje electrónico a través de cualquier medio electrónico válido. Los contratos electrónicos según la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, son aquellos pactos celebrados sin la presencia personal de las partes en las que se presta el consentimiento en origen y en destino por medio de equipos electrónicos, transmitidos por medios de cables, radio, medios ópticos o cualquier otro sistema electromagnético. La principal característica de éstos es que son que son contratos a distancia, concluidos a través de redes telemáticas y cuya oferta y aceptación se realiza por estos medios. Los requisitos básicos para la existencia de un contrato electrónico son los mismos que para uno civil o mercantil cuales son: el consentimiento, objeto, causa y forma. Según la Ley de Servicio de la Sociedad de Información los contratos electrónicos producen los mismos efectos que los ordinarios formalizados en papel siempre que conste el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Para que sea válida la firma electrónica será necesario siempre un código secreto o de ingreso compuesto por una combinación de números y letras que solamente son conocidas por el dueño del documento, existiendo métodos muchos más avanzados como son los biométricos que identifican a la persona a través de las manos, ojos, huellas digitales o voz. En el perfeccionamiento del cifrado de mensajes se llega al concepto de lo que se conoce como criptografía. Según la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza,  esta puede definirse como un conjunto de datos consignados de forma electrónica que vienen asociadas a otros y que sirven para la identificación del firmante, eso sí sólo están capacitadas para firmar electrónicamente las personas físicas. Así, se elimina la emisión de certificados de firma electrónica a favor de personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica, quienes podrán obtener sellos electrónicos que garanticen la autenticidad e integridad de los documentos firmados. Los datos anexos o asociados tienen una referencia lógica con los datos del firmante y se utilizan como base de la autentificación de la firma.

En España la Ley 6/20 define Tres Tipos de Documentos Electrónicos: Firma Electrónica, Firma Avanzada y Firma Cualificada:

  • Firma electrónica simple es aquella que permite identificar digitalmente al firmante con sus datos, como pueden ser el email o un número de teléfono. En la práctica es muy utilizada gracias a su facilidad de uso, pero ofrece un escaso nivel de seguridad, puesto que, únicamente establece una conexión entre un documento y los datos que éste incluye, por lo que se recomienda usar en documentos de poco riesgo jurídico.

Algunos ejemplos de firma electrónica simple son dar consentimiento al aceptar una casilla de verificación, introducir un código PIN, la identificación y verificación de la identidad de una persona a través de un usuario y contraseña en la web para hacer compras.

  • Firmas electrónicas avanzadas de conformidad con el articulo 26 son los siguientes:

a) estar vinculada al firmante de manera única;

b) permitir la identificación del firmante;

c) haber sido creada utilizando datos de creación de la firma electrónica que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su control exclusivo,

d) estar vinculada con los datos firmados por la misma de modo tal que cualquier modificación ulterior de los mismos sea detectable.

La firma electrónica avanzada presenta un mayor nivel de seguridad, ya que, permite identificar al firmante de forma única con el documento electrónico, y el posterior registro de firma y aceptación por parte del mismo, con el fin de evitar cualquier modificación posterior sobre el documento.

  • La firma electrónica cualificada es aquella que se realiza con un certificado cualificado que es definido por el Reglamento como un certificado de firma electrónica, que ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de confianza y que cumple los requisitos establecidos en el anexo I; al que nos remitimos.

Por tanto, la firma electrónica cualificada comparte todas las características de la firma electrónica avanzada, al estar vinculada al firmante de forma única e intransferible y ligada al documento de tal manera que no pueda alterarse posteriormente, pero se diferencia en que esta tiene que ser creada por un certificado electrónico que valida la identificación del firmante de forma inequívoca y que debe ser expedido por una Autoridad de certificación, lo que repercute en que sea un método muy seguro y completo.

En este supuesto, se encuentran las firmas creadas con el certificado expedido por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbres, el DNI electrónico, certificado expedido por el Consejo General de la Abogacía Española…que se utilizan principalmente para garantizar las comunicaciones de las personas físicas y jurídicas con la Administración pública. También hay empresas privadas que son prestadoras del servicio de confianza cualificado al cumplir con los requisitos exigidos en el Reglamento eIDAS, a cuyos efectos puede comprobarse el listado del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

b.- Si nos centramos en los smart contract y sus lenguajes de programación Python, Linux, C++, etc. como motivo exacto de la pregunta planteada, ¿En qué situación legal nos encontramos? podemos añadir a lo anteriormente citado:

b.1.- En realidad, un Smart contract “es una herramienta que permite integrar funcionalidades de transferencia de activos o transferencia de valor en el mundo blockchain, con capacidad de ser ejecutable en el mundo real al amparo de las leyes” además de poder cumplir con un programa propio de funcionalidades dentro de la Blockchain. Un contrato en el mundo jurídico es algo que las partes convienen y es exigible. En caso de incumplimiento por una de las partes se puede acudir a una fuente tercera para exigir el cumplimiento. Así que un Smart Contract es “cuasi perfecto” porque podría además auto ejecutarse “pero es verdad que desde el punto de vista legal se pide algo más y es que si por lo que fuera no funciona el software y no es capaz de auto ejecutarse se puede acudir a un tribunal para el exigir el cumplimiento a una de las partes”. En España, para analizar la validez un Smart Contract hay que echar un vistazo primero a nuestro sistema legal que “como muchos otros de nuestro entorno se basa en que dos partes puedan ponerse de acuerdo y reconocer una vinculación. En la medida que un Smart Contract sea eso pues sería exigible legalmente aunque no esté expresamente regulado en las leyes españolas”. Un matiz importante está en el lenguaje utilizado para esa formalización, como puede ser un lenguaje en código informático. En este caso, “se presupone que las partes conocen y entienden dicho código porque si no el consentimiento estaría viciado y no sería válido” así que ahora, en este contexto la figura de los programadores -que entiendan y hablan el código informático- es importante para que sea otorgarle validez plena. 

https://libroblockchain.com/legal/

b.2.– los algoritmos empleados por parte de las Administraciones públicas para la adopción efectiva de decisiones ¿han de ser considerados reglamentos? por cumplir una función material estrictamente equivalente a la de las normas jurídicas, al reglar y predeterminar la actuación de los poderes públicos. Una vez asumida esta naturaleza jurídica reglamentaria de estas herramientas de programación, se deducen consecuencias jurídicas respecto de cómo han de realizarse los procedimientos de elaboración y aprobación de estos algoritmos, la necesidad de que los mismos estén debidamente publicados como normas jurídicas que son o la exigencia de que existan mecanismos de recurso directo e indirecto frente a los mismos.

http://www.revistasmarcialpons.es/revistaderechopublico/article/view/33 

 

Consuelo Sánchez-Castro Díaz-Guerra
Abogada