Al hilo de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 15 de septiembre de 2022, asunto C‑416/21, hemos querido revisar los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales más significativos acerca de la posibilidad de que varios licitadores vinculados entre sí participen simultáneamente en una misma licitación.
Planteamiento
En primer lugar, es preciso señalar que la concurrencia, en la condición de licitadoras, de varias empresas que presenten vínculos entre sí a un mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público no se encuentra, a priori, vedada por la legislación vigente en la materia, pues no existe ninguna prohibición general en el ordenamiento nacional ni tampoco en el Derecho comunitario que, a este respecto, pese sobre los operadores económicos. Es más, cabe afirmar que la postura de la jurisprudencia en el ámbito comunitario –plasmada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 17 de mayo de 2018, asunto C-531/16 (apartado 21) y la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 19 de mayo de 2009, asunto C‑538/07 (apartados 26 y 28), sobre las que volveremos más adelante– es contraria a la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en una misma licitación, por entender que ello resultaría en una reducción excesiva de la competencia, siendo que lo verdaderamente deseable es, precisamente, fomentar la participación de diferentes licitadores para contar con la mayor amplitud posible a la hora de elegir la proposición más ventajosa: «habida cuenta del interés de la Unión en que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación, la exclusión sistemática de empresas vinculadas entre sí del derecho a participar en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos sería contraria a una aplicación eficaz del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de mayo 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009.317, apartados 26 y 28)».
Sin embargo, la preservación de los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores impide la convalidación de prácticas que puedan dar lugar al falseamiento de la competencia.
Entra en juego, en este punto, el principio de proposición única, consagrado por el artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), según el cual: «Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas».
Este principio, como señalaba la Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (recurso n.º 108/20119, encuentra sentido en el hecho de que «si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar a un mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo».
Y este artículo 139.3 de la LCSP, en conexión con el artículo 6.4 del Código Civil («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».), nos lleva a interpretar que la presentación de varias ofertas coordinadas en un mismo procedimiento de contratación sin observarse la independencia, autonomía y confidencialidad que debe mediar entre ellas, constituiría un fraude de ley.
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Así las cosas, conscientes de que los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes y que, a pesar de su vinculación, las empresas que forman parte de los mismos pueden gozar de cierta autonomía en el ejercicio de sus actividades, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene considerando que la normativa comunitaria no se opone a la participación de aquellas, siempre que se pueda garantizar la salvaguarda tanto de la independencia como de la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación. Por el contrario, «un poder adjudicador que tenga conocimiento de elementos objetivos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de una oferta está obligado a examinar todas las circunstancias pertinentes que han conducido a la presentación de la oferta de que se trate con el fin de prevenir, detectar y poner remedio a los elementos que puedan viciar el procedimiento de adjudicación, incluso recurriendo a las partes para que presenten, en caso necesario, información y elementos de prueba (véase, por analogía, la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 44)». (apartado 33 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 17 de mayo de 2018, asunto C-531/16).
La propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 15 de septiembre de 2022, asunto C‑416/21 con la que abríamos este post declara:
«59 En particular, en el caso de licitadores vinculados, se vulneraría el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2014/25 si se admitiese que tales licitadores pueden presentar ofertas coordinadas o concertadas, a saber, no autónomas ni independientes, susceptibles de otorgarles ventajas injustificadas con respecto a los demás licitadores (véase, por analogía, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 29).
60 En este marco, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte de la entidad adjudicadora, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de contratación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas entidades puedan ser excluidas del procedimiento correspondiente (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, apartado 32, y de 8 de febrero de 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, apartado 38).
61 En efecto, la constatación de que los vínculos entre los licitadores han influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por la entidad adjudicadora, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 38)».
Doctrina en el ámbito nacional
Por su parte, la legislación nacional en materia de contratación pública tampoco impide la presentación de ofertas por empresas vinculadas, ni las obliga a declarar los vínculos existentes, pero se muestra especialmente rigurosa con la defensa de la competencia en la contratación pública –muestra de ello podemos encontrar en los artículos 132.3 y 150.1 de la LCSP, que establecen procedimientos de reporte, entre el órgano de contratación y las autoridades en materia de competencia, de cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción de la legislación de defensa de la competencia y, en particular, de cualquier indicio de práctica concertada entre licitadores susceptible de menoscabar la competencia libre y efectiva en el proceso de contratación–.
En este sentido, son ilustrativas las conclusiones del Informe 1/2019, de 6 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:
«I.- De acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas vinculadas entre sí o que formen parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, sin que resulte posible restringir, por esta sola causa, su participación en tal procedimiento de contratación.
II.- Dentro del concepto de vinculación empresarial pueden entenderse incluidas no solo las relaciones de control en el sentido estricto del artículo 42 del Código de Comercio (grupo empresarial), sino también relaciones entre empresas que actúen conjuntamente o de modo concertado o que se hallen bajo una dirección única en virtud de acuerdos o de cláusulas estatutarias, de modo que tengan establecida una cierta relación de filiación o dependencia entre ellas.
III.- La actuación de dos o más licitadores que, concurriendo formalmente por separado a una licitación pública, presenten sus proposiciones de una forma coordinada, además de un fraude de Ley, supone una vulneración de los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones.
IV.- La apreciación de la existencia de una actuación concertada de dos o más licitadores es una cuestión de prueba que compete apreciar al órgano de contratación.
V.- Las prácticas concertadas entre licitadores que participan de forma separada en una licitación pública están asimismo prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La LCSP impone a los órganos de contratación, Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos de Contratación Pública obligaciones específicas en el supuesto de que lleguen a tener conocimiento en el ejercicio de sus funciones de hechos que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia».
Asimismo, recientes pronunciamientos de los Tribunales Administrativos plasman la doctrina comunitaria, como la Resolución n.º 659/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso n.º 414/2019): «En nuestro Derecho no existe obstáculo legal para que empresas de un mismo grupo concurran a una misma licitación; pero, al igual que toda empresa, también las que forman parte de un grupo están obligadas a presentarse como lo que son, empresas distintas cada una de las cuales presenta su propia oferta y no como una sola empresa que se sirve del grupo para aparentar esa diferencia de ofertas»; el Acuerdo 116/2020, de 4 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (Expediente: 108/2020), que sostiene: «Pues bien de todo lo expuesto cabe concluir que la vinculación entre empresas no puede operar como presunciones iuris et de iure que determinen la exclusión automática, en aras de garantizar el principio de proporcionalidad, debiendo el órgano de contratación realizar las comprobaciones necesarias a fin de verificar que la presentación de las ofertas se haya hecho de forma independiente y autónoma, pudiendo acreditarse lo contrario mediante pruebas e indicios, siempre y cuando estos sean objetivos y los licitadores puedan aportar pruebas en contrario», o el Acuerdo n.º 56/2021, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
Constatación de la coordinación entre ofertas presentadas en una misma licitación
En cuanto al nivel de prueba requerido para demostrar la existencia de este tipo de prácticas contrarias a la libre competencia y determinantes de la exclusión de los licitadores que las lleven a cabo, en el análisis de cada caso concreto, el órgano de contratación podrá servirse de indicios para apreciarlas, «siempre que estos sean objetivos y concordantes» (apartado 37 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 17 de mayo de 2018, asunto C-531/16), y dando ocasión de aportar prueba en contrario a los licitadores vinculados.
María Medrano López
Abogada
