Efectos de la errónea cumplimentación del DEUC en lo relativo a la intención de subcontratar

Por 26 abril, 2022 abril 27th, 2022 Administrativo, Laboral
DEUC

La acreditación preliminar del cumplimiento de los requisitos exigidos en los procedimientos de contratación pública vía documento europeo único de contratación (DEUC) es una importante medida de simplificación procedimental y reducción de cargas administrativas para los licitadores, pues les libera, declaración responsable mediante, de tener que presentar la documentación relativa a su solvencia y capacidad en el momento de concurrir a la licitación, de manera que esta le será requerida únicamente al candidato que finalmente resulte propuesto como adjudicatario.

Regulado en el artículo 140 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, su utilización resulta exigible, por previsión expresa de dicho precepto, en los procedimientos abierto, restringido, de licitación con negociación, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, a los que corresponde añadir los sistemas dinámicos de adquisición y acuerdos marco (PINTOS SANTIAGO, J., «El Documento Europeo Único de Contratación», jaimepintos.com), de acuerdo con la normativa que les es propia.

Entre otros aspectos relativos a las condiciones de aptitud para celebrar el contrato de que se trate, el DEUC cuestiona a los licitadores sobre su intención de subcontratar alguna parte del objeto del mismo a terceros. Pues bien, en este punto, ¿qué ocurre si se da una respuesta errónea?, ¿cuáles son los efectos de haber marcado la respuesta “No” cuando en realidad sí se pretende recurrir a la subcontratación durante la ejecución del contrato?

Sobre la posibilidad de subsanar el DEUC han tenido ocasión de pronunciarse nuestros Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales en multiplicidad de resoluciones. La tónica general a este respecto –que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) ha plasmado en sus resoluciones n.º 167/2019, n.º 995/2019, n.º 40/2021 y n.º 123/2021, entre otras–, se muestra favorable al mantenimiento de un criterio antiformalista en cuanto a la cumplimentación del DEUC, en virtud del cual este puede ser subsanado al tratarse de un simple medio de constatación provisional de las condiciones de los licitadores para participar en la adjudicación, pero sin que quepa aceptar su conversión en un mero trámite sin incidencia alguna. En este sentido, es ilustrativa la ya mencionada Resolución n.º 995/2019 del TACRC:

«La LCSP sustituye la comprobación efectiva de la documentación acreditativa de la aptitud para contratar del licitador por una declaración responsable de él, si es empresario individual, o de su representante, en otro caso, en la que manifiesta que cumple con los requisitos que a tal efecto establecen tanto la legislación de contratos como los pliegos que rigen la licitación.

La efectiva verificación de la concurrencia de tales requisitos se realiza posteriormente mediante la presentación por el licitador propuesto como adjudicatario de la documentación acreditativa de aquellos, por ser el mejor clasificado en la valoración de las ofertas, y la comprobación de dicha documentación por el órgano de contratación.

Dicha presentación de documentación y verificación con su examen del cumplimiento de los requisitos previos de aptitud del contratista, no convierte el requisito de la declaración responsable en un mero trámite formal inane de relevancia jurídica.

(…) ello no quiere decir que la declaración responsable no pueda tener omisiones o defectos susceptibles de ser subsanados.

Si estas omisiones o defectos subsanables se aprecian en la fase de licitación correspondiente a la apertura del sobre o archivo que contiene tal declaración, por ser patentes o evidentes, la mesa debe requerir al licitador a que los subsane, excluyendo al licitador si no los subsana, o los defectos apreciados son insubsanables.

Si los posibles defectos se aprecian en el trámite de presentación y verificación de la documentación acreditativa por el primer clasificado, por la existencia de una discrepancia entre la declaración efectuada y la documentación presentada, si el defecto es susceptible de subsanación nada se opone a ello, y así nos hemos manifestado en la resolución 167/2019, de 22 de febrero.

Ahora bien, de ello no cabe deducir que cualquier defecto apreciado en la declaración responsable, como consecuencia de la discordancia de lo manifestado en ella con la documentación acreditativa de los requisitos previos presentada, sea siempre y en todo caso subsanable, pues hay que atender a la naturaleza del defecto y las concretas circunstancias de la licitación para apreciarlo, ni que cualquier discrepancia entre la declaración y la documentación presentada es consecuencia de un error del declarante, pues puede tener por causa un propósito intencionado de aquel de faltar a la verdad.»

Además, la doctrina administrativa sostiene que «ante la discordancia entre ambos documentos, es razonable que prime lo manifestado en la oferta, por su carácter específico, sobre lo señalado en el DEUC» (Resolución n.º 103/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o TARCJA).

Por tanto, centrando el foco en el supuesto objeto de estudio, serán, como casi siempre, las características particulares del caso concreto las que permitan al órgano de contratación o, en su caso, al tribunal, admitir o no la subsanación del error del licitador que consignó equivocadamente sus intenciones respecto de la subcontratación a terceros de una parte del contrato.

En primer lugar, conviene traer a colación la advertencia que el TACRC efectúa en su Resolución n.º 995/2019: «La vulneración grave del deber de veracidad puede producir consecuencias desfavorables para el licitador y el declarante, no solo en el procedimiento de contratación, sino también fuera de él siendo susceptible de sanción.»

Así, en casos como el planteado, mientras que el TARCJA, en su Resolución n.º 103/2020, concluía: «En el supuesto que analizamos, no se observa que la incongruencia entre el contenido del DEUC y la documentación técnica responda a un propósito intencionado de ocultar la verdad, ni se puede calificar como declaración falsa de carácter grave. Se trata de un error involuntario, que no le coloca en posición de ventaja, ni supone vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación, por cuanto la documentación técnica fue aportada al mismo tiempo que el resto de documentación», y el TACRC, en su Resolución n.º 123/2021: «La subsanación resulta, asimismo, debidamente proporcionada con la trascendencia del vicio apreciado pues dado el carácter provisional del DEUC en nada se perjudica al resto de licitadores, pues no supone alteración alguna de la oferta ni dispensa del cumplimiento de los requisitos de solvencia, dado que de resultar propuesta como adjudicataria la recurrente, siempre deberá acreditar disponer de dicha solvencia en los términos del artículo 150.2 de la LCSP, solvencia que deberá acreditar cumplir “en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”, conforme dispone el artículo 140.4 de la LCSP. Sin embargo, la exclusión de un licitador constituye siempre una restricción del principio de libre concurrencia, perjudicando, por una cuestión meramente formal, el interés público representado en la posibilidad de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa», se pueden, igualmente, encontrar pronunciamientos en el sentido contrario.

En la línea de estos últimos, la Resolución n.º 360/2019 del TARCJA: «la entidad adjudicataria se autolimitó cuando afirmó y declaró en el DEUC que no iba a subcontratar, dejando de aportar la información requerida al respecto. Tal declaración es tan clara y rotunda que no admite modulación ni aclaración alguna, aparte de que afecta a aspectos sustanciales de la contratación y no a meros datos generales informativos de esta, por lo que permitir ahora que la adjudicataria subcontrate (…) en contra de lo inicialmente declarado supondría una clara vulneración del contenido de los pliegos y del principio de igualdad de trato, en claro beneficio de la entidad adjudicataria incumplidora de los mismos.»

De todo lo anterior se desprende que sí se podrían subsanar las manifestaciones vertidas en el DEUC en lo relativo a la subcontratación, si bien esta posibilidad quedaría sometida al cumplimiento de varios requisitos, a saber:

  • Que las condiciones de aptitud y solvencia exigidas por los Pliegos ya se reuniesen al momento de presentación de la oferta.
  • Que la subsanación del DEUC no implique innovaciones en la oferta.
  • Que de la subsanación no se derive perjuicio o desventaja para el resto de los licitadores.
  • Que la incongruencia responda a un error involuntario, nunca a un propósito intencionado de ocultar la verdad.

Por último, para la resolución de estos casos deberá estarse a las demandas del principio de proporcionalidad, «que exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos» (TARCJA, Resolución n.º 103/2020).

María Medrano López
Abogada