En primer lugar, analizaremos las normas que han sido dictadas en estos días para afrontar la actual crisis sanitaria creada por COVID19.
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su exposición de motivos refiere que “En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad. En efecto, más allá de las medidas específicas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados.” Por tanto, el RD estima que facilitar y especificar medidas de aplicación a los ERTE de suspensión de contratos o reducciones de jornada por causa de las medidas del estado de alarma supone una medida de mantenimiento del empleo, y por tanto, no entendida ésta como conservación del puesto en el sentido de continuar la relación laboral con plena disponibilidad y pago de salarios por el empleador.
En cuanto a las medidas en contratos públicos, la exposición de motivos establece lo siguiente: “En cuarto lugar, se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.
Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos.”
En primer lugar, el epígrafe del Capítulo II es el de “Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, y en su artículo 22 refiere que “Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.
- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.”
El artículo 23, por su parte, regula las “Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.
- En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: (…)”
El artículo 28 refiere que el plazo de duración de las medidas previstas en los artículos 22, 23, 24 y 25 de este real decreto-ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19.
El artículo 34, trata de las “Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19”, incluido en el epígrafe del Capítulo III titulado “Garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación”.
Dicho art. 34, regula las suspensiones de: a) apartado 1, contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho, si bien, previa solicitud para ello por el contratista; b) apartado 2, contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, correspondiéndole el derecho al abono de los gastos salariales adicionales; c) apartado 3, contratos públicos de obras, vigentes siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación, o una ampliación del plazo, en ambos casos, con conceptos indemnizables; d) apartado 4, refiere que en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
En el apartado 1, incluye un párrafo que, si bien se incardina en dicho apartado 1, lo refiere a todo el artículo, estableciendo que “No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.” Y que “La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos”
Del mismo modo, el apartado 3, incluye el mismo párrafo que, igualmente, si bien se incardina en dicho apartado 3, lo refiere a todo el artículo, de nuevo, al decir que “No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.”
También refiere otro párrafo, que alude a la totalidad del artículo, pero igualmente lo incardina en dicho apartado 3, cuando dice que: “El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.”
La deficiente técnica legislativa fruto de las prisas derivadas de la urgencia de la situación no ayuda, y evidentemente consta la palabra artículo, pero estimo que realmente se quiere referir al apartado concreto en que se ubica, ya que es como realmente tiene sentido. Si la excepción se refiriese a todo el artículo, primero, no haría falta repetirlo en solo dos apartados, y segundo, hubiera sido más adecuado incardinarlo en un apartado único para referir la salvaguarda al artículo por completo.
Finalmente, el apartado 6 refiere que “6. Lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:
(…)
- b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
(…)”
Por tanto, parece claro que a este tipo de contratos -excluida su aplicación expresamente- no se les aplica el régimen especial de suspensiones que se ha regulado en este artículo 34, sino que irá al general del art. 208 LCSP o 220 TRLCSP, que es discreccional de la administración (salvo por impago de más de 4 meses que es el supuesto en que el contratista puede forzar esa suspensión), y en el que cobra importancia el acta que al efecto se levante para tener fijada la fecha de cómputo de los conceptos a abonar al contratista.
Del mismo modo, el párrafo final del artículo, a continuación del apartado 6, refiere que “El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.” Pero aquí, en cambio, sí se aprecia que puede apreciar que se refiera a la totalidad del artículo, ya que el apartado 6 no regula supuestos en los que procede la suspensión de los contratos, sino que los excluye de la regulación especial que de la suspensión hace de los contratos de los anteriores apartados.
Hay que hacerse eco de criterios contenidos en informes de la Abogacía General del Estado que, sobre esta normativa excepcional, interpretan que la exclusión que hace el apartado 6 se refiere a que esos contratos no se pueden suspender, pero no podemos estar de acuerdo, realmente el artículo 208 LCSP/220 TRLCSP sigue siendo aplicable: el RD no ha modificado ni suspendido la vigencia del mismo, simplemente, ha determinado un régimen específico distinto del previsto en dicho artículo para los contratos que menciona en el art. 34, dejando a salvo los del apartado 6, que por tanto, sólo se suspenderán porque la administración quiera, aunque lo solicite el empresario, sin plazos, ni conceptos concretos indemnizables como sí se hace en otros apartados.
Luego, parece desprenderse que, si bien este tipo de actividad es esencial, y que según la Comunidad Autónoma su personal incluso pueda quedar a disposición de las autoridades para su “reubicación” allá donde se le demande para tareas de refuerzo o similar, el contrato pudiera suspenderse por decisión de la administración, ya sea porque le interese, porque se refiera a centros o ubicaciones que no supongan servicio esencial para hacer frente a COVID19 y que han cesado en su actividad (por ejemplo, centros escolares, bibliotecas públicas, centros de día, …), o porque no destine al personal afecto a ese contrato a otras dependencias o para refuerzo (hospitales, residencias de mayores, etc…). Así, Castilla-La Mancha ha determinado que “Las empresas de servicios contratadas por las Consejerías de Educación, Cultura y Deporte y de Bienestar Social, para la prestación de servicios en centros educativos o sociales actualmente cerrados, y que cuenten en su plantilla con personal de limpieza, restauración, atención sanitaria, atención social, fisioterapia, psicología, entre otras, pondrán dicho personal a disposición de las autoridades sanitarias de la región” y que “Las empresas contratistas a las que se refiere el apartado primero del presente artículo pueden oponerse a esta prestación, temporal y por razones de emergencia sanitaria, de los servicios demandados por las autoridades sanitarias de la región. En tal caso, lo comunicará por cualquier medio al órgano de contratación quien suspenderá inmediatamente la vigencia del contrato con los efectos previstos en la normativa aplicable en materia de contratación.”. Del mismo modo, la Junta de Andalucía ha establecido que “En el caso de los contratos de servicio y contratos de concesión de servicio, siempre que como consecuencia directa o indirecta del cierre total o parcial de dependencias de la Junta de Andalucía o sus entidades instrumentales o consorcios adscritos, o de las medidas adoptadas para la contención del COVID-19, no fuera posible continuar con la normal ejecución de los mismos, tal circunstancia no constituirá causa legal de suspensión de la ejecución y no dará lugar a la suspensión del pago de la parte efectivamente prestada. Igualmente se abonarán los gastos salariales de la plantilla imputables a la administración, así como el resto de costes asociados a la prestación del servicio en las condiciones del contrato adjudicado. No se incluirán en estos los costes fungibles, los extraordinarios y cualquier otro no soportado y no vinculado directamente a dicha prestación del servicio”. Por último, a nivel nacional se ha generalizado dicha facultad mediante la emisión de la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, en la que se incide en esta puesta a disposición tanto a favor de la Administración del Estado como de las Comunidades Autónomas.
Como se aprecia, una autonomía circunscribe la disponibilidad del personal a los contratos de ciertas Consejerías, y aún así, determinando la suspensión si el contratista así lo solicita, mientras que otra, engloba a la totalidad de la administración autonómica o entidades adscritas y específicamente deniega la suspensión de los contratos, adelantando la decisión discrecional con que cuenta para la suspensión en una norma con rango de ley.
En consecuencia, la opinión que ha de fundar todo lo anterior es que sí es posible suspender por la vía general del art. 208 LCSP o 220 TRLCSP los contratos referidos en el apartado 6 del art. 34 del RD-ley 8/2020, si bien, habrá de analizarse la normativa que específicamente pueda afectar en cada Comunidad Autónoma, pues como hemos visto, la petición de suspensión conllevaría en alguna de ellas la automática denegación de la misma.
Además, por último, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID–19, no modifica ni especifica otras cuestiones sobre la suspensión de los contratos públicos o sus consecuencias más allá de la prohibición del artículo 2 de que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
En este sentido, la Disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, sobre “Personal de empresas adjudicatarias de contratos del sector público” refiere que “El permiso retribuido recuperable regulado en este real decreto-ley no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.”, lo que unido al apartado 2.c), que redunda en que tampoco será aplicable a “Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.”, de nuevo nos indica que en esta punto no hay tampoco nada que impida ni la suspensión, ni los ERTE de los contratos de servicios relacionados en el apartado 6 del art. 34 RD-ley 8/2020
En consecuencia, si un contrato de servicios de limpieza, o seguridad, o cualquiera que se incardine en el apartado 6 del art. 34 RD-ley 8/2020 se suspende, por los cauces generales del art. 208 LCSP o 220 TRLCSP, se puede entender que el contratista sí puede presentar un ERTE, para el personal que quede afectado y no sea indispensable que continúe en sus funciones, y además, ello lo corrobora el hecho de que el art. 208 LCSP establece entre los conceptos que se han de abonar al contratista por el periodo de suspensión, apartado 2.a).3º “Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión”, y aquí, la diferencia con respecto a los contratos de los apartados 1 y 2 del art. 34, que refiere como concepto a abonar el de “salarios del personal adscrito al contrato a fecha 14 de marzo durante el periodo de suspensión”, por lo que la propia dicción del apartado 2.a).3º del art. 208 refiere que de abonarse como concepto previsto la del personal que necesariamente deba quedar adscrito, se infiere que el que no quede adscrito, podrá ser objeto de un ERTE, en la forma y plazos determinados por la legislación laboral general o específica al respecto la normativa sobre COVID19, si bien, como resulta evidente, de ser autorizado, a la fecha de reanudación del contrato, no cabrá el pago por la Administración de los salarios del personal como concepto indemnizable, al no haberse producido el pago de los mismos por el contratista, pues de ninguna forma decae el requisito de efectividad del daño para que sea objeto de indemnización por la Administración conforme las reglas generales de la responsabilidad que rigen para la misma.
El personal que presta servicios para una empresa contratista del sector público, a la luz de todo lo anterior, tiene la condición de un trabajador por cuenta ajena en los términos del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir las notas de dependencia y ajeneidad que se exigen para poder constatar la existencia de una relación laboral, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma, y que aun siendo la Administración la beneficiaria del trabajo objeto de contrato, no se trata de empleados públicos, por lo que no habiendo ninguna norma que específicamente impida los ERTE de este tipo de personal, la respuesta ha de ser afirmativa como hemos dicho en cuanto a la posibilidad de que las empresas contratistas de contratos de limpieza y otros relacionados en el apartado 6 del RD-ley 34/2020 puedan presentar un ERTE para dicho personal en caso de suspensión del contrato del que traen causa.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado
