La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, estableció la obligación de que las empresas de más de 250 trabajadores se dotasen de planes de igualdad en empresas que garantizasen el respeto a la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, con el objetivo de “adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.”
En este sentido, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), introdujo en su artículo 73 entre las causas que conllevaban la prohibición de contratar con las administraciones la de, en el caso de dichas empresas de 250 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007.
Pues bien, aun cuando esta prohibición estaba presente en la ley de contratos desde su promulgación y aplicable con su entrada en vigor en el año 2018, no ha sido realmente hasta fechas recientes que ha adquirido gran relevancia, ya que dos normas han confluido en un corto espacio de tiempo, reduciendo el tamaño de las empresas afectadas hasta las de 50 o más trabajadores, y produciendo un aumento de las exclusiones y resoluciones relativas a declarar a multitud de empresas incursas en causa de prohibición de contratar, a la par que otras tantas resoluciones de tribunales administrativos y judiciales, de muy diverso sentido, si bien, a raíz de una reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, parece que las decisiones de exclusión y declaración de prohibición de contratar no deben ser automáticas sin dar la oportunidad de justificar que se cumplen de forma efectiva las medidas tendentes a promover la igualdad en la empresa. Así, a lo largo de las próximas líneas, trataremos de indicar las cuestiones más relevantes sobre esta cuestión.
El contenido de los Planes de Igualdad y la obligación de registrarlos
Es con la promulgación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que se ocupó, entre otras cosas, de extender la exigencia de contar con planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro administrativo-laboral correspondiente. Pero es con el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro que se dota de contenido real a la previsión del Real Decreto-ley 6/2019 mencionado, ya que se determina el contenido de los planes, y la forma de su inscripción, por lo que queda fijado el mandato de obligación de adaptación de los planes que estuvieran vigentes a esa fecha, y el plazo máximo para dicha adaptación y registro del plan.
Adicionalmente, en fechas recientes, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, ha modificado el art. 73 de la LCSP reduciendo el número de personas trabajadoras en la empresa que determina la prohibición de contratar en caso de no contar con el plan de igualdad legalmente exigido hasta las de 50 o más trabajadores. Así pues, desde el 1 de enero de 2023, dichas empresas que no cuenten con un plan de igualdad con el contenido recogido en el art. 45 de la Ley Orgánica 3/2007 y el art. 8 del Real Decreto 901/2020, estarán incursas en prohibición de contratar con las administraciones, de forma que afectará de forma muy negativa a su actividad al verse impedidas para contratar con las administraciones públicas.
La declaración de prohibición de contratar por registrar el plan de igualdad en empresas
Las normas aludidas, establecían unos plazos para dotarse de un plan de igualdad, o adaptar el ya existente al contenido del Real Decreto 901/2020, así como proceder a su inscripción en el registro correspondiente.
En la práctica, las empresas han tenido distinta suerte a la hora de poder adaptar los planes existentes y registrarlos dentro del plazo conferido por la norma, debido a distintas causas que, unas veces han consistido en dejadez, y otras, han tenido que ver con la dificultad negociadora con los sindicatos o representación de las personas trabajadoras de la empresa, la lentitud de los plazos y tiempos de reuniones de la normativa sobre negociación colectiva, cuando no, directamente una labor obstaculizadora con el único fin de arrancar a la empresa privilegios o mejoras por encima de las legalmente exigibles, contraponiendo las negativas consecuencias que para la actividad de muchas empresas conlleva la sombra de una prohibición de contratar, directamente advertida y declarada por los órganos de contratación correspondientes.
Así, hemos venido asistiendo a dos tipos de posturas, centradas siempre en que la prohibición de contratar sólo debía operar cuando no se contaba con un plan de igualdad en empresas, o bien, que operaba de forma automática cuando, aun contando con plan de igualdad, el mismo no se hallaba inscrito por la empresa licitadora.
La primera y más benevolente postura para las empresas, ha sido la tomada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que en resoluciones como la número 1664/2022, de 29 de diciembre, ha considerado que la inscripción del plan de igualdad, si bien es obligatoria conforme a la legislación laboral, no tiene carácter constitutivo, sino únicamente efectos de publicidad. Por ello, habida cuenta de que el artículo 71.1.d) de la LCSP exige únicamente “contar” con un plan de igualdad, por lo que un plan válidamente negociado puede tener efectos en materia de contratación pública a pesar de no estar inscrito, lo cual, a lo sumo, supondrá un incumplimiento de la legislación laboral. En la antítesis de la línea seguida por éste, nos encontramos con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), que en diversas resoluciones como la número 581/2022 de 7 de diciembre y la 469/2022 de 23 de septiembre, considera que la inscripción del plan de igualdad no es un mero requisito formal, pues conlleva un previo control de legalidad del contenido de dicho plan por la autoridad laboral, pues solo a partir de la inscripción en el registro correspondiente, el plan de igualdad goza de virtualidad plena y permite entender cumplida la normativa sectorial vigente en esta materia.
Incluso existe una posición intermedia inadmitiendo poder pronunciarse sobre esta cuestión, al considerar que no se encuentra dentro de las competencias de un tribunal administrativo de contratación resolver si el requisito de la inscripción del plan de igualdad en empresas tiene carácter sustantivo, mientras no se exija por los pliegos, al no tratarse de una cuestión no se resuelve aplicando la normativa de contratación pública (Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Resolución 125/2022 de 23 de diciembre de 2022)
Las recientes resoluciones sobre la cuestión
Ante la disparidad de criterios la inseguridad para las empresas licitadoras es apreciable, pues las negativas consecuencias que una declaración de prohibición de contratar puede tener en la normal actividad de la empresa es determinante de la misma viabilidad de muchas de ellas.
Recientemente, no obstante, has sido emitidas resoluciones que pueden dotar a la cuestión de un prisma más amplio, pues ante la gravedad de las consecuencias que conlleva la estricta interpretación del art. 71.1.d) LCSP han reaccionado esgrimiendo cuestiones antes no tenidas en cuenta y que impedirán en algunos casos la tan nefasta condena que supone para muchas empresas la prohibición de contratar con que se sanciona este aspecto.
La primera que referiremos es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 25 de enero de 2023, en la cual se establece que, si una vez efectuado el requerimiento por parte de la empresa a los sindicatos con legitimación para negociar el plan de igualdad y finalizado el plazo de diez días previsto por la norma sin respuesta por su parte, la empresa puede continuar con el proceso de elaboración y registro del plan de igualdad sin necesidad de remitirle sucesivos requerimientos hasta que accediesen a sentarse a la mesa negociadora, pues lo que la ley exige es dar a los sindicatos la posibilidad de participar en la negociación del plan, y aceptar lo contrario, supondría condicionar el cumplimiento de contar con un plan de igualdad registrado a la voluntad de un tercero, en claro abuso de derecho proscrito por el art. 6 del Código Civil.
En segundo lugar, tiene que ver con el cambio obligado de criterio que ha adoptado el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que en su resolución 26/2023 de 27 de enero de 2023, se ve obligada a obedecer la aplicación directa del art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE -relativo a las pruebas de las medidas adoptadas por los operadores económicos para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión-, ya que el art. 72.5 LCSP limita la posibilidad de acreditar la fiabilidad a las prohibiciones de contratar que necesitan de un procedimiento previo para su declaración y no a aquellas que son directamente apreciables por los órganos de contratación, como la de contar con un plan de igualdad, y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de enero de 2021, asunto C-387/2019, así lo determina. Así, dicho art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, cuando reconoce la posibilidad de que un operador económico pueda presentar pruebas de la suficiencia de las medidas correctoras o “self-cleaning” que haya adoptado para demostrar su fiabilidad y evitar la exclusión a las situaciones contempladas en sus apartados 1 y 4, siendo el plan de igualdad una obligación de carácter laboral del citado apartado 4, concluyendo que si bien la empresa pueda estar incursa en la circunstancia de prohibición de contratar por no disponer de un plan de igualdad conforme con la normativa y su inscripción en el registro correspondiente, dado el efecto directo del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y el carácter más restrictivo del artículo 72.5 de la LCSP en cuanto a la aplicación de medidas correctoras tendentes a demostrar la fiabilidad empresarial, la mesa de contratación, antes de acordarse la exclusión de la licitadora debe requerir y pronunciarse sobre las medidas propuestas por la licitadora, implantadas o a implantar, para demostrar su fiabilidad y evitar la exclusión en aplicación del principio de proporcionalidad y de privación de toda contratación administrativa.
En cualquier caso, en primer lugar, ya sea porque se trata de una obligación legal inexcusable, ya sea, en segundo lugar, la aludida disparidad de criterios de los tribunales administrativos y la que es de esperar de los tribunales judiciales hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie definitivamente sobre ello, es recomendable -y obligatorio- que las de más de 50 trabajadores tengan el plan de igualdad en empresas aprobado e inscrito en el registro correspondiente.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado socio
