Vivimos tiempos convulsos a causa de la pandemia de la denominada Enfermedad del Coronavirus 2019 (COVID19), causada por el virus denominado SARS-CoV-2, y que ha sumido a varios países en un estado en el que se han tenido que tomarse medidas excepcionales para evitar la propagación entre la población y el colapso del sistema sanitario, en un escenario que a nivel mundial supone una crisis de efectos disruptivos en todos los ámbitos de nuestra sociedad, y España, no es una excepción, a efectos de la contratación del sector público, por el Estado de Alarma que vive el país.
Como daño un directo causado por las medidas de aislamiento, confinamiento, reducción de contacto social, etc, se ha visto golpeada la economía de forma abrupta, y en este sentido, la contratación pública no escapa a ello, dadas las peculiaridades que le afectan.
La primera medida adoptada por el gobierno, que afecta de plano a la contratación pública, viene dada por la suspensión de los plazos administrativos contenida en la Disp. Adicional 3ª del Real Decreto 463/2020, y así, han quedado en suspenso los procedimientos de licitación, habiéndose ya determinado el alcance de la misma por ejemplo por la Abogacía del Estado al establecer que:
a) Que la suspensión afecta a todo el sector público, incluidas por tanto también las entidades del sector institucional.
b) La suspensión es la regla general, y el acuerdo de no suspensión la excepción, de lo que se deriva que, por un lado, al producir la suspensión efectos ex lege, no necesita publicarse, en tanto que, por otro lado, la excepción, esto es, los acuerdos de no suspensión que, de forma motivada, adopten las entidades del sector público, si deben publicarse.
A estos efectos, la Dirección General de Patrimonio del Estado (responsable de la Plataforma de Contratos del Sector Público) ya ha emitido igualmente un criterio con directrices para actuar en consecuencia.
Evidentemente, la suspensión de plazos no afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, ni a trámites internos que se podrán ir evacuando siempre y cuando no conlleven plazos de requerimiento, subsanación, etc… de los interesados. Además, por ejemplo, se podrán adoptar acuerdos de devolución de garantía, o tramitar una certificación de obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.
Del mismo modo, se han visto suspendidos los plazos para recurrir, tanto los contratos y actos que hayan de dirigirse a recursos administrativos, como los que se ventilen por los trámites del recurso especial en materia de contratación del art. 44 y siguientes de la Ley 9/2017 (LCSP). Así pues, entendemos que en los concretos casos en que algún acto esté pendiente de resolución de recurso, si es un acto anterior a la adjudicación, el efecto será neutro, en el sentido de que la licitación estaba ya suspendida y así seguirá, y en caso de tratarse de recursos contra actos de adjudicación, igualmente quedará en suspenso el plazo para la formalización del contrato. En ambos casos sin perjuicio de la suspensión que igualmente afecta al plazo para interponer recurso contencioso-administrativo.
Por otro lado, la inseguridad creada ante la obligada cesación de actividad de, valga la redundancia, ciertas actividades, que de forma directa o indirecta afectan a empresas con contratos públicos en marcha (por ejemplo, el cierre de los colegios afecta a contratos de servicios de limpieza, comedor, etc…) ha determinado la regulación específica de estas cuestiones en el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que ha especificado una serie de cuestiones sobre la suspensión de los contratos cuyas prestaciones devengan de imposible realización, determinando desde ya el alcance de así como las excepciones a dicho régimen, que seguirán su curso normal previsto para las suspensiones (art. 208 LCSP), modificaciones (art. 205 LCSP) y, en su caso, resoluciones.
En primer lugar, ha de invocarse el principio de ejecución y conservación de los contratos, por lo que solamente habrá de acudirse a estas figuras legales en caso de que sea imposible la ejecución del contrato.
En este sentido, el art. 34 del RD-Ley citado explicita la respuesta singular que se dará en cada caso, advirtiendo que no será de aplicación a los siguientes contratos:
- Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
- Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
Esto es, estos contratos, en caso de pretenderse su suspensión o modificación, habrán de seguir los trámites habituales de la LCSP al respecto, sin que les sea de aplicación el régimen especial del art. 34 que analizamos, y habiendo de tener en cuenta otras particularidades que les puedan afectar, como por ejemplo aquí, en Castilla-La Mancha, el Decreto 9/2020, de 18 de marzo, por el que se aprueban medidas extraordinarias de carácter económico-financiero y de refuerzo de medios frente a la crisis ocasionada por el COVID-19, que en su art. 13 establece que “Las empresas de servicios contratadas por las Consejerías de Educación, Cultura y Deporte y de Bienestar Social, para la prestación de servicios en centros educativos o sociales actualmente cerrados, y que cuenten en su plantilla con personal de limpieza, restauración, atención sanitaria, atención social, fisioterapia, psicología, entre otras, pondrán dicho personal a disposición de las autoridades sanitarias de la región”, y que corresponde al Consejero de Sanidad comunicar la necesidad de refuerzo de medios al órgano de contratación que corresponda, así como adscribir, temporalmente y en función de las necesidades que se pongan de manifiesto, al personal que precise y se ponga a su disposición. Si bien, establece que las empresas contratistas a las que se refiere pueden oponerse a esta prestación de los servicios demandados y en tal caso, lo comunicará por cualquier medio al órgano de contratación quien suspenderá inmediatamente la vigencia del contrato con los efectos previstos en la LCSP.
En contrapartida, como decimos, el art. 34 RD-Ley 8/2020 prevé expresamente las siguientes particularidades para determinados tipos de contrato, no referidos en el apartado 1 como hemos relacionado, por las que se regirá en lugar de las generales de la LCSP:
1. Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.
Cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos hasta que el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión, no siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; sobre aspectos que comprenderán el abono al contratista, y frente a la regla general del principio de riesgo y ventura que contiene el artículo 197 LCSP, la entidad contratante deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista, pero serán únicamente los siguientes:Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
El procedimiento es el que igualmente se refiere en el art. 34.1 RD-ley citado, a solicitud del contratista con el contenido establecido, debiendo dar respuesta la entidad contratante en el plazo de 5 días naturales, transcurridos los cuales sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. Lo cual, unido a la suspensión de plazos administrativos y procesales, deja poco margen al contratista para impugnar la resolución hasta tanto en cuanto acaben estos efectos del estado de alarma.
Finalmente se indica de forma expresa que la suspensión de los contratos del sector público con arreglo a las previsiones de este Real Decreto-ley no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos, y así lo incardina en dicho apartado 1 del art. 34, por lo que no afecta a todos los contratos, sino solo a los suspendidos conforme se especifica en dicho artículo, de forma que es indiferente el plazo de suspensión de los mismos a los efectos de la posible causa legal de resolución del art. 211 o 313 LCSP entre otros.
2. Contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior.
Cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, y el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, se habilita una ampliación del plazo de ejecución sin que pueda aplicarse la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
Para ello el contratista deberá solicitar esta ampliación de forma expresa, asegurando el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, y el órgano de contratación concederá dicha ampliación (si el informe de Director de Obra no dice lo contrario, lo que se contradice con el tipo de contratos al que se refiere) por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
Así, se establece que para la ampliación de este plazo, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del “tiempo perdido” con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato, previa solicitud y acreditación de los mismos.
3. Contratos de obras vigentes.
Siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, excluyendo expresamente como en el apartado 1lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 LCSP; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para los contratos que se hallen bajo su paraguas.
Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. El procedimiento que se establece es el mismo del apartado 1 anterior, solicitud al órgano de contratación con el contenido establecido, y plazo de respuesta de la entidad contratante de 5 días naturales, son silencio de sentido desestimatorio.
En caso de acordar la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:
- Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato antes del 14 de marzo y continúe adscrito cuando se reanude, durante el período de suspensión, referidos a Los gastos salariales a abonar siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021 o convenios equivalentes pactados.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
El procedimiento para el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios exige solicitud formal del contratista adjudicatario principal una vez acordada la suspensión del contrato o ampliación del plazo, con acreditación fehaciente de que que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020; y que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 LCSP.
Como regla especial se prevé una prórroga (ampliación) en el plazo de entrega final en los contratos que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el estado de alarma, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, siempre y cuando el contratista lo solicite formalmente y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, por lo que aquí la ampliación de plazo parece que resulta automática.
4. Concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley.
La situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Ello solo se determinará a solicitud del contratista, y debiendo apreciar la administración la imposibilidad de ejecución del contrato.
Dicho reequilibrio, solo para cuando sea imposible la ejecución del contrato concesional así apreciada por la administración, se configura como derecho automático, que en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. El procedimiento para este reequilibrio es la previa solicitud del concesionario y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos, una vez se ha apreciado la imposibilidad de ejecución por la solicitud inicial del contratista para ello.
Se establece aquí una excepción a la regla que se prevé para el reequilibrio en la LCSP, y que exige para que sea efectivo que se afecte a la economía de la concesión. No parece probable que en contratos de larga duración como son los concesionales, las medidas frente al COVID 19 puedan tener un impacto tal que supongan la ruptura de la economía del negocio concesional, pues no se ha de pasar por alto que se basan en la transferencia del riesgo al contratista, sino que lo que se pretende es un resorte legislativo para paliar las pérdidas temporales ocasionadas mientras dure el estado alarma.
Hemos de referir igualmente que el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, en su artículo 16 -modificado a su vez por la Disp. Final Sexta del RD-Ley 8/2020-, otorga carta de naturaleza, de motivación con rango legal, la justificación de necesidad de acudir los órganos de la Administración General del Estado a la contratación de emergencia del art. 120 LCSP para la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado. Así pues, el resto de administraciones, deberán motivarlo, pero qué duda cabe que en relación al COVID19, la motivación se facilita bastante para dichas administraciones. Se echa de menos que se haga extensiva la libranza de pagos a cuenta para actuaciones preparatorias sin necesidad de la garantía de la LCSP, y así facilitar la gestión del resto de las administraciones y empresas en las áreas que les son propias.
También, para finalizar, señalar que se ha modificado en el marco del estado de alarma y excepcional en el que nos encontramos los requisitos para proceder a la prórroga forzosa de los contratos en vigor, ya que el art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, establece que en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, si tras vencimiento del contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo podrá acudir la administración a la facultad previsto en el último párrafo del artículo 29.4 LCSP sobre ampliación de plazo del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. Recordemos que dicho artículo habilita a prorrogar el contrato por un máximo de 9 meses, y en este sentido, el Decreto 9/2020 castellanomanchego antes citado, en su art. 11, ya regula esta cuestión especificando que “Los contratos actualmente vigentes, celebrados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y su Sector Público, cuyo plazo de duración finalice durante el estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se prorrogarán con carácter obligatorio para el contratista durante un período mínimo de dos meses y máximo de cuatro, a determinar por el órgano de contratación en función de la fecha de pérdida de vigencia del citado Real Decreto.
2. Cuando la adjudicación de un nuevo contrato destinado a garantizar la continuidad de un servicio se vea afectada, retrasada o suspendida por las consecuencias de la declaración del estado de alarma, la vigencia del contrato originario se prorrogará en los términos del apartado anterior.”.
En este sentido, la Abogacía General del Estado ha emitido una nota el pasado 19 de marzo de 2020, en la que estima que se trata de una norma especial aplicable, sin exclusión es, a todos los contratos no suspendidos conforme al artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderse también aplicable a los contratos menores, dado que dicho artículo 34 no distingue ni excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los contratos menores, y dado que el Real Decreto-ley 8/2020 tiene el mismo rango legal que la LCSP, pero constituye una norma singular o excepcional, por el contexto de emergencia sanitaria en el que se dicta, cuyo contenido ha de prevalecer sobre la regulación del artículo 118 dela LCSP. Tiene todo el sentido, pues, que la finalidad que persigue el artículo 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020 de facilitar el cumplimiento del contratista que, en los contratos no afectados por la suspensión automática regulada en el aparatado anterior, incurre en retraso en la ejecución como consecuencia del COVID-19, concurre también en los contratos menores
Todas las normas, criterios, y casuística en general, no obstante, variará a buen seguro conforme vayan variando las circunstancias de la situación en general, a lo que habrá que estar atentos.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado
