Poco antes de finalizar el año, se promulgó el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España por el que, entre otras cuestiones, se modifica el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que directamente establecía la prohibición de vender a pérdidas en España, dando así cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de octubre de 2017 dictada en el caso C-295/16, y con el objetivo, además de evitar un procedimiento sancionador por incumplimiento del derecho europeo, de dotar se seguridad jurídica a los distintos operadores de la economía española.
La venta con pérdida tiene lugar cuando el precio de un producto es inferior al de adquisición según factura, deducido el descuento que en su caso se le aplicase en la misma a dicho producto, o al de reposición si éste fuese inferior al de factura, o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, e incrementado en todos los casos con la cantidad correspondiente a los impuestos indirectos que graven la operación.
La venta a pérdidas se encontraba prohibida en nuestro país, como excepción al principio general de libertad de precios, legislándose de forma imperativa que no se podían ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en ciertos capítulos de la Ley de Comercio Minorista, a menos que, quien la realizase, tuviese por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente a sus ventas, o se tratase de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización, y siempre respetando lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.
La sentencia del TJUE declaró la incompatibilidad del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en el que se regula la venta con pérdida, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre prácticas desleales de las empresas a los consumidores en el mercado interior, estableciendo que no puede haber prohibiciones generales de ofertar o realizar ventas con pérdida, y que no pueden regularse excepciones a esta prohibición basadas en criterios que no estén recogidos en la directiva, ni limitaciones más allá que las previstas en una norma de la Unión Europea, ni tan siquiera con el fin de garantizar una mayor protección de los consumidores.
La nueva regulación de la venta a pérdida ya no establece una prohibición general, aunque sí determinadas limitaciones sin exceder lo dispuesto en la Directiva citada de 11 de mayo de 2005, y también desaparece la automaticidad de las sanciones que existía antes, haciendo recaer en la Administración la carga de la prueba de acreditar que la venta a pérdida incurre en uno de los supuestos que se recogen de forma taxativa y acordes con el Derecho de la Unión Europea.
Según la nueva regulación del artículo 14 de la Ley de Comercio Minorista, no se puede realizar venta a pérdidas si éstas se reputan desleales, fijando los siguientes supuestos en que así ocurre, y por tanto, susceptibles de ser objeto de sanción:
1) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento.
2) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.
3) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
4) Cuando forme parte de una práctica comercial que contenga información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado.
El legislador deja a las Comunidades Autónomas la potestad de decidir cómo organizar las inspecciones de comercio y/o de consumo para realizar las labores de control y sanción en este aspecto, manteniéndose la definición de venta con pérdida, lo que facilita dichas funciones, ya que se proporciona una definición legal que facilita la acreditación de encontrarse ante una venta a pérdida, pero siendo necesario para poder sancionar, probar que la venta a pérdida es desleal encajando la conducta imputada en los supuestos que determina la ley, pues de otro modo, los principios generales del derecho sancionador entrarán en juego, imposibilitando la actuación penalizadora de la Administración.
Miguel Marcos-A. Moreno
Abogado
