Mediante publicación en el BOE del día de hoy, 6 de mayo de 2020, del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, con entrada en vigor desde el día siguiente a la publicación, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se han introducido una serie de modificaciones que afectan a la contratación pública.
Se ha procedido a modificar, en la Disposición final octava, el artículo 33 de la Ley 9/2017, sobre medios propios personificados y encargos a medios propios, pero en lo que al objeto del presente nos interesa, se modifica, de nuevo, el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 a través de la Disposición final novena. Dicha modificación, tal y como reza el título de la citada disposición final, lo es “con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”, por tanto, pudiéndose aplicar y beneficiar de esta medida expresa todos los contratos suspendidos mediante el procedimiento del art. 34.
La cuestión ya fue abordada por quien suscribe en una entrada anterior titulada “Sobre la posibilidad de realizar pagos a cuenta de la indemnización por suspensiones de contratos. Normativa Autonómica que sí lo permite”, en la que nos hacíamos eco del sentir de los sectores más afectados, y que con base en los razonamientos que hacíamos, incluso en línea con algún informe de la Abogacía del Estado que posteriormente se desdijo, entendíamos que no se apreciaba inconveniente en que por las administraciones se proceda a abonar como pagos a cuenta de la indemnización final las liquidaciones cuyo pago efectivo le solicite el contratista.
Mencionábamos igualmente la normativa autonómica de algunas comunidades de la que se tenía constancia, en la que se permitía de forma expresa dichos pagos a cuenta, y de hecho incluso en fechas posteriores se ha podido conocer como ejemplo concreto de desarrollo de dicha normativa la Instrucción 2/2020, de la Dirección General de Patrimonio, para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto ley 3/2020, de 16 de marzo, modificado por el Decreto ley 7/2020, de 1 de abril, para los contratos de servicios de tracto sucesivo, dictada por la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía.
Ahora, aprovechando la promulgación de la norma hoy publicada por el Gobierno, se le da carta de naturaleza a nivel estatal, si bien, con algunos matices que entendemos de especial relevancia, y de nuevo, bajo una redacción y técnica legislativa deficientes, que por desgracia se ha convertido en la tónica habitual durante el estado de alarma.
Añade la disposición final novena un párrafo final al apartado 1 del artículo 34, con la siguiente redacción: “En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”
Por tanto, habilita ahora sin lugar a duda a que los contratistas afectados por la suspensión de contratos, puedan solicitar un anticipo como pago a cuenta del “importe estimado” de la indemnización que corresponda, bien en un único pago, o mediante pagos periódicos.
Primeras dudas se plantean, pues si a priori se desconoce el periodo de suspensión del contrato, ya que según el art. 34 del RD-ley 8/2020 el contrato se reanudará mediante notificación expresa para ello por parte de la Administración, ¿cómo se puede estimar a cuánto va a ascender la indemnización? A lo sumo, y aventurándose, las empresas contratistas podrán calcular una estimación del coste a que se eleven los conceptos indemnizatorios fijados en el art. 34 RD-ley 8/2020 por cada mes de suspensión, pero es imposible conocer y mucho menos realizar una estimación de a cuánto ascenderá la indemnización final, si ni tan siquiera se conoce cuándo acabará el estado de alarma o se producirá la reapertura de edificios públicos, por ejemplo, en el caso de contratos de limpieza. Parece que el sentido es que el monto del anticipo de pago se vea limitado desde el inicio, y a ello contribuye la mención a que el abono pueda realizarse “en un solo pago o mediante pagos periódicos”.
En segundo lugar, la administración podrá acceder a ello, o no, pero en todo caso mediando solicitud del contratista de acogerse a esta opción. Dado que no prevé qué ocurre en caso de que la administración no conteste a la solicitud del contratista, por la regla general del art. 24 e la Ley 39/2015, en principio ha de entenderse que el silencio es positivo.
Tampoco ayuda la última parte del párrafo de añadidura al art. 34, pues refiere que “El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato.” Así pues, plantea también dudas, puesto que si el régimen general es el de disponer el contratista de un plazo de un año para reclamar los costes que le corresponda como indemnización, por la vigencia parcial en este aspecto que le afecta del art. 208 LCSP (como además ha reconocido la propia Abogacía del Estado), ahora parece que mezcla indemnización con liquidación del contrato. Si el contrato termina transcurrido el año que se dispone para la reclamación, puede ocurrir que si se prorroga y resulta una cantidad a favor del contratista, haya de esperar incluso años a la liquidación del contrato para que se le abone el resto a que tiene derecho. De nuevo, un elemento de inseguridad que no beneficia al contratista, ni a la motivación de adopción de medidas de promoción de liquidez de las empresas y mantenimiento del empleo.
Por último, el órgano de contratación podrá exigir que se garantice la cuantía del anticipo para efectuar su abono, lo cual, una vez más, apuntala que se trata de una cantidad limitada y prefijada independientemente de cuánto se alargue el estado de alarma.
La otra opción, es entender que cada mes, por ejemplo, se presente una solicitud de abono de la indemnización que hasta ese momento se haya devengado, pero mucho nos tememos que no se permita, ni por operativa, ni por espíritu de ayuda a la liquidez de las empresas que en este sentido brilla por su ausencia, limitando los conceptos indemnizables de la Ley 9/2017, así como la posibilidad de pagos no diferidos en el tiempo.
En el mismo sentido de anunciar primero las exposiciones de motivos de las normas dictadas en materia económica como el RD-ley 8/2020 el objetivo de ayudar a las empresas y mantener el empleo, para luego limitar considerablemente las opciones para ello, se ha modificado el último párrafo del apartado 4 del art. 34, que hasta ahora permitía además que, en los contratos de concesiones, se reestableciera el “equilibrio financiero” de las empresas pese a la paralización, lo que significaba que, para que tuvieran similares ingresos que los previstos, se pudiera aumentar el precio o el tiempo de la concesión, en este caso hasta un 15%. Lo que hace el Real Decreto-ley publicado hoy es, de nuevo con efectos retroactivos, que esta posibilidad se aplicará solo a la parte afectada de forma efectiva, no a todo el contrato, y tras la “apreciación” por parte de la administración pública de la imposibilidad de ejecución.
Finalmente, se añade un párrafo final al apartado 7 del artículo 34, en el que se refiere que “También tendrán la consideración de “contratos públicos” los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales”, que merece por sí solo un estudio, excluyendo por completo para este tipo de contratos el régimen indemnizatorio que ya había excluido del Real Decreto legislativo 3/2011, la Ley 9/2017, y ahora, directamente y con efecto retroactivo, toda la legislación anterior que trate de la materia.
Por último, contiene la nueva norma una Disposición adicional octava, por la que se reanudan los procedimientos de contratación celebrados por entidades del Sector Público durante la vigencia del estado de alarma y el inicio de nuevos, así como la posibilidad de interponer los recursos especiales que procedan, de la siguiente forma “A los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley se acuerda el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación promovidos por entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior permitirá igualmente el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo también por medios electrónicos.
Esta medida se extenderá a los recursos especiales que procedan en ambos casos.”
Se ha de entender entonces, que respecto de los actos de los procedimientos de contratación que se vean sometidos a recursos ordinarios, continúa suspendida la posibilidad de impugnación de los mismos hasta el levantamiento de la suspensión que les afecta.
En suma, de nuevo, un paso adelante en la seguridad jurídica en cuanto a reconocer de forma expresa la posibilidad de obtener anticipos a cuenta de la indemnización por suspensión del contrato, pero un paso atrás en esa misma seguridad jurídica, tanto por la limitación que en la práctica impone la redacción de la modificación legislativa acordada, como por la propia redacción del texto. Podemos ironizar, sin temor a equivocarnos, sobre que el art.34 del RDL 8/2020 pasará a la historia como el precepto más modificado en un breve espacio de tiempo en la democracia moderna -y siempre con efectos retroactivos-, lo cual sólo puede decir una cosa, se legisla demasiado rápido y de forma atropellada. Una última reflexión, mucho cuidado con atender a los criterios interpretativos de la Abogacía del Estado en materia de contratación pública, no salen bien parados en esta crisis, los abonos a cuenta, el último ejemplo.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado
