En Boletín Oficial del Estado del día 31 de marzo de 2020, se ha procedido a la publicación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
Se trata de una norma extensa y de afección a multitud de campos, que no solo introduce nuevas medidas de carácter social y económico, sino que en su mayoría se dedica a modificar o complementar normativa anterior dictada en los últimos días al hilo del estado de alarma en el que nos hallamos sumidos.
En este caso, nos vamos a centrar en las particularidades que modifican y afectan a la contratación pública, y que ya tuvimos ocasión de analizar en días pasados (Efectos del estado de alarma por el COVID-19 en la contratación pública y Posibilidad de solicitud de ERTE por parte de contratistas públicos de servicios de limpieza en la situación actual de estado de alarma por COVID19)
Bien parece que han tenido eco las dudas y diferencia de criterios interpretativos en el ámbito jurídico, por que ya la exposición de motivos refleja la modificación del siguiente modo: “Asimismo, se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 para establecer una excepción a la duración de los contratos de servicios ante determinadas circunstancias.
En concreto, se permite suspender total o parcialmente los contratos de limpieza y seguridad cuando los edificios o instalaciones donde se desarrollan queden clausurados total o parcialmente, deviniendo imposible que el contratista preste los servicios.
A los efectos de aplicación del artículo 34 sólo tienen la consideración de contratos públicos aquellos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público o a la de sectores excluidos.
Los gastos salariales incluyen los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social a los efectos de lo establecido en el artículo 34.”
La primera novedad que nos encontramos con respecto a días pasados se concreta en la disposición adicional octava, la cual establece en su apartado 1 que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación”. Por tanto, se complementa y aclara la suspensión de términos y plazos administrativos propugnada por el Real Decreto 463/2020, en el sentido que nos ocupa de que, en materia de contratación administrativa, tanto los recursos especiales del art. 44 y siguientes de la Ley 9/2017, como los ordinarios, comenzarán su cómputo del plazo para interponerlos desde el día hábil siguiente a la finalización del estado de alarma. Se pasa pues, de un plazo determinado, que venía definido por el dies ad quem que resultase de añadir los días restantes para interposición de recursos administrativos cuando se hizo efectiva la suspensión, a un plazo determinable, que se concretará en el momento en el que finalice el estado de alarma, comenzando entones su cómputo total en dicho momento, tanto si el plazo de interposición comenzó a correr antes de la declaración del estado de alarma, como durante el mismo. Se agradece, a efectos de seguridad jurídica y tranquilidad, pues evidentemente no se encontraba en la misma posición la persona interesada que dispusiese de uno o dos días para finalizar el plazo de recurso, que la que aún le restaba un plazo mayor.
El RD-ley 11/2020 ha modificado de forma importante el artículo 34 del RD-ley 8/2020 por el que ahora se guía prácticamente toda la contratación pública del país, concretamente en su disposición final primera, apartado diez. En primer lugar ya el título del apartado da una idea del alcance “Diez. Se modifican con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo el apartado 1, el cuarto párrafo del apartado 3, el apartado 6, y se añaden dos nuevos apartados 7 y 8 del artículo 34 quedando redactados como sigue:”. Así pues, la modificación lo es con efectos retroactivos, y será de aplicación incluso para aquellos contratos que ya habían sido objeto de resoluciones de suspensión, incluso en aquellos que se excluían expresamente del régimen de suspensión especial instaurado por este art. 34 en detrimento del general de los arts. 220 TRLCSP y 208 LCSP.
En el párrafo primero del art. 34, las modificaciones consisten en ampliar y aclarar el régimen de suspensión. En este sentido modifica e introduce en el primer párrafo la mención -recordemos que con efectos retroactivos- a que “quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse”. Así, se elimina la palabra automáticamente que ciertamente se contradecía con el hecho de que en los siguientes párrafos de este apartado 1 establezca que para que operara la suspensión es necesaria la intimación a la administración para que suspenda “a instancia del contratista”. Del mismo modo, se prevé la posibilidad de que la suspensión operada conforme a este artículo sea parcial, y no necesariamente completa.
Así, añade un nuevo párrafo que en este sentido aclara que “En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.”
La relación de conceptos por los que únicamente podrá ser indemnizado el contratista, en la prescripción que ordena este artículo de que la administración “deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía” no varía con respecto del texto original del RD-ley 8/2020, si bien, se añade ahora un nuevo apartado 8 que específicamente prevé que “A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran”, ampliando así en puridad los conceptos que pueden ser objeto de indemnización una vez reanudado el contrato.
Introduce un nuevo párrafo, aclaratorio del alcance de dicha indemnización, derivado de la regulación que en el Real Decreto Ley 10/2020 se hace del “permiso recuperable retribuido” para los trabajadores por cuenta ajena de actividades no esenciales, y en este sentido especifica que “No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.”, por lo que en caso de tratarse se personal afectado por dicha medida, según el sector de actividad en que se encuadre y conforme dicho RD-ley 10/2020, el contratista, a la reanudación del contrato, solicitará el abono del coste salarial y de seguridad social del personal afectado, ya que el art. 2.2 del RD-ley 10/2020 establece que “El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.”, si bien, la cantidad que por dicho concepto y personal se le abone por la administración, no será una indemnización, sino que se será el pago de las horas que el personal afectado por esta medida habrá de recuperar en la forma y plazos indicados en el tan mencionado RD-ley 10/2020. Habrá que escuchar atentamente a los asesores fiscales, para que determinen el mejor tratamiento de estas cantidades dependiendo de si se trata de un concepto indemnizatorio o no.
La tramitación, en fin, para acoger este supuesto de suspensión del art. 34.1 no varía, siendo necesario un acuerdo expreso del órgano de contratación previa solicitud del contratista con el contenido del citado art. 34.1, y siendo el sentido del silencio negativo en caso de transcurrir cinco días naturales sin respuesta. La Abogacía del Estado, ya se ha pronunciado en un informe de 1 de abril de 2020, en el sentido de estimar que, no obstante, la suspensión en estos casos puede producirse de oficio por la entidad contratante, y que, si bien antes excluía la aplicación del art. 208 LCSP o 220 TRLCSP, ahora sólo considera que el art. 34 únicamente afecta a los conceptos indemnizables del art. 208.2.a) LCSP y que por tanto, procede igualmente observar el requisito de levantar acta de suspensión o solicitarla el contratista para que proceda indemnizarle, si bien, el párrafo al que alude menciona la inaplicación del 208.2.a. LCSP pero también el 220 TRLCS, que aunque no enumera los conceptos indemnizables, sí exige igualmente un acta de suspensión en su apartado 1º (“No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”), luego ¿por qué bajo el paraguas de la LCSP sí y del TRLCSP no? Si el 34 RD-ley 8/2020 establece un régimen especial de suspensión y no se pide el acta de suspensión, ¿van a denegarse pretensiones indemnizatorias por esta razón? La jurisprudencia es unánime cuando declara que la indemnización por suspensión en la ejecución de una obra no se hace depender de un mero requisito formal, como es el relativo a que dicha suspensión quede reflejada por escrito en la correspondiente acta, y así ya en la STS de 27 de enero de 1989 se argumenta que la Administración no se puede amparar, a fin de intentar evitar el pago de la indemnización, en cuestiones puramente formalistas como la omisión de plasmar en un documento la suspensión de facto acordada por ella misma, actitud contraria a la buena fe que debe presumirse en toda la contratación administrativa, criterio que se ha mantenido en sentencias más recientes como la STS de 18 de mayo de 2009.
Creemos que no debe ser servir de excusa, siquiera exigirse, en virtud del principio antiformalista del Derecho administrativo, y demás pro administrado, pero no obstante, parece prudente y cuesta poco que, ante una resolución de suspensión de un contrato público, el contratista solicite el levantamiento de un acta de suspensión, para que de estimarse necesaria por el operador que en cada momento le corresponda interpretar estos extremos, despliegue los efectos del art. 208 LCSP, o bien, los reconocidos por la jurisprudencia bajo la aplicación del 220 TRLCSP y ahorrar tiempo y esfuerzo en impugnaciones y litigios tras la pérdida de tiempo y recursos que de por sí conlleva la actual situación.
En el apartado 3º, se modifica su párrafo cuarto, dejándolo del siguiente tenor: “En aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa”, lo que supone una aclaración con respecto al dictado original de la norma, ya que parecía que se trataba de diferentes contratos en el mismo apartado, y ahora especifica que la solicitud del contratista prevista al efecto ha de contener la justificación de los requisitos de ofrecimiento del cumplimiento de los compromisos pendientes.
La siguiente modificación, el apartado número 6, realiza una alteración de calado, en el sentido de determinar su alcance y supuestos de aplicación, por cuanto la redacción original como ya expresábamos en anteriores artículos, había dado pie a distintas interpretaciones por parte de los operadores jurídicos, a la hora de estimar que los contratos enumerados en el mismo suponía una exclusión de cualquier régimen de suspensión, imposibilitándose esta opción, o que al no establecer un régimen especial ni exclusión expresa, había que remitirse a la regulación contenida en los arts. 208 LCSP y 220 TRLCSP.
El párrafo 6 ha quedado redactado de la siguiente forma (e insistimos una vez más, con efecto retroactivo):
“6. Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:
- a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.
- c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.”
Y aquí, hemos de desgranar la modificación. En primer lugar, la anterior redacción se refería a que no sería de aplicación los apartados 1 y 2, y ahora excluye la aplicación de los apartados anteriores salvo el penúltimo párrafo del apartado 1, que es el que permite prorrogar los contratos cuando a su vencimiento no se haya formalizado el nuevo que permita la continuidad de la prestación conforme el art. 29.4 LCSP aún cuando no se haya procedido a la publicación de la nueva licitación con la antelación prevista en el mismo que determina la validez de la “prórroga forzosa” así acordada.
En segundo lugar, si excluye lo dispuesto en los apartados anteriores del art. 34, excluye también la inaplicación del régimen general de suspensión del art. 208.2.a) LCSP y 220 TRLCSP. Además, como ya decíamos, en nuestro anterior artículo, la deficiente técnica legislativa no ayudaba, y continúa sin hacerlo a pesar de la oportunidad que se ha tenido para clarificarlo más, y sigue apareciendo la palabra artículo en los apartados 1 y 2 como ya hemos comentado (“No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”), pero tras la modificación, bien podemos reafirmarnos en que, en realidad se quiere referir al apartado concreto en que se ubica, ya que es como de veras tiene sentido. Si la excepción se refiriese a todo el artículo, se habría subsanado mediante el RD-ley 11/2020 incardinándolo en un apartado diferenciado, y porque como decíamos, no haría falta repetirlo en solo dos apartados. Por tanto, nada impide interpretar que los contratos que sí se pudieran suspender conforme al régimen general del art. 208 LCSP o el art. 220 TRLCSP, se entiende que podrán reclamar los conceptos que en ellos se recogen, y no los especificados en los apartados 1 y 2 del art. 34 RD-ley 8/2020. De hecho, si como hemos referido la Abogacía del Estado estima que solo se excluye de la aplicación del régimen de suspensión el apartado 2.a) del art. 208 LCSP, será que, donde no se excluye expresamente (esto es, el apartado 6 del art. 34, salvo la letra b) del mismo), es aplicable igualmente dichos artículos 208 LCSP y 220 TRLCSP.
En cuanto a los contratos de servicios de limpieza y seguridad, establece una excepción a la regla de que “en ningún caso” será de aplicación a estos contratos lo previsto en el art. 34 RD-ley 8/2020, y en este sentido ahora sí permite que se acuerde su suspensión, total o parcial en los términos del apartado 1, y además, aquí el acuerdo de suspensión podrá ser de oficio, no necesariamente a instancia del contratista, con causa que sede el inicio de esta situación de alarma hemos visto de edificios o instalaciones públicas que han quedado cerradas total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. Dispone igualmente que en caso de suspensiones parciales, el órgano de contratación notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en su totalidad en los términos pactados en el contrato.
Se agradece la aclaración y excepción que afecta a este tipo de contratos, pues desde la declaración del estado de alarma, se estaban produciendo multitud de situaciones según la administración y el servicio de limpieza afectado que producían un alto grado de inseguridad.
A la vista de las modificaciones introducidas en el art. 34 que aquí analizamos, no obstante, hemos de reafirmar el criterio que apuntábamos en el anterior artículo sobre la posibilidad de solicitar un ERTE en los contratos de limpieza y, en principio, los de seguridad, por cuanto tras la modificación, continúa sin haber una norma o instrucción que expresamente se pronuncie en sentido contrario. El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, no modifica ni especifica otras cuestiones sobre la suspensión de los contratos públicos o sus consecuencias más allá de la prohibición del artículo 2 y del mismo modo, no se ha modificado tampoco la Disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, en el que se excluye el permiso retribuido recuperable a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, lo que unido al apartado 2.c), seguimos sin ver impedimento a los ERTE de los contratos de servicios de limpieza y, en principio, los de seguridad. Además, de forma expresa, el Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, en su apartado 18 excluye de forma expresa al personal de limpieza estableciendo que “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: (…) 18. Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”
En consecuencia, si un contrato de servicios de limpieza o seguridad, o cualquiera que se incardine en el apartado 6 del art. 34 RD-ley 8/2020 se suspende, bien de forma total, bien de forma parcial, por los cauces generales previstos en el art. 34.1 citado, se puede entender que el contratista sí puede presentar un ERTE, para todo el personal afecto al contrato -en caso de suspensión total- o para la parte del personal que no sea indispensable que continúe en sus funciones -en caso de suspensión parcial-, y además, ello lo corrobora el hecho de que el art. 34.1 del RD-ley 8/2020 en su redacción dada por el RD-ley 11-2020, recoge que entre los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión por los que podrá ser indemnizado están “Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión”, por lo que la propia dicción del apartado 34.1 refiere y no excluye que, a la fecha de reanudación del contrato, no cabrá el pago por la Administración de los salarios y seguridad social del personal como concepto indemnizable, en el caso de no haberse producido el pago de los mismos por el contratista si el personal no ha estado afecto al contrato durante el periodo de suspensión, por tanto, podrá ser objeto de un ERTE, en la forma y plazos determinados por la legislación laboral general o específica al respecto la normativa sobre COVID19 ya vista.
El personal que presta servicios para una empresa contratista del sector público insistimos en que tiene la condición de un trabajador por cuenta ajena en los términos del Estatuto de los Trabajadores, y aun siendo la Administración la beneficiaria del trabajo objeto de contrato, no se trata de empleados públicos, por lo que no habiendo ninguna norma que específicamente impida los ERTE de este tipo de personal como hemos visto a la luz de las modificaciones legales habidas en estos días pasados, la respuesta debe seguir siendo afirmativa en cuanto a la posibilidad de que las empresas contratistas de contratos de limpieza y seguridad relacionadas en el apartado 6 del artículo 34 del RD-ley 34/2020 puedan presentar un ERTE para dicho personal en caso de suspensión del contrato del que traen causa.
Lo contrario, negar la posibilidad de suspensión de contratos laborales, tal y como defiende el Informe del Área de coordinación de inspecciones provinciales de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en su apartado 6.3 -a excepción de, precisamente, los contratos de limpieza y seguridad según su apartado d), pero previo a la modificación del art. 34-, resulta peligroso, pues se parte de una presuposición atrevida, de la premisa errónea de que el resarcimiento del contratista a futuro supone capacidad de pago de salarios durante un tiempo indeterminado -ni siquiera inmediato a la reanudación, pues habrá que solicitar el pago y la administración tendrá 3 meses para resolver ex plazo general de la Ley 39/2015, sin garantías de que lo haga-, porque en contratos de mano de obra intensiva, los márgenes de beneficio son ínfimos, y la totalidad del coste la mano de obra precisamente supone casi la totalidad del precio del contrato, por lo que negar las suspensiones de contratos confiando en que todas las empresas podrán soportar el coste salarial durante los meses que dure esta crisis es poner en riesgo el empleo, ya que muchas no tendrán liquidez ni capacidad para hacer frente al pago de salarios y al final será el personal laboral quien se vea perjudicado por la medida legislativa implantada, porque el ERE será de extinción, no de suspensión.
No obstante, al hilo de esto último, sí se ha producido alguna reacción por parte de alguna Comunidad Autónoma, que ha ido un paso más allá en esta cuestión. No tiene sentido que todas las normas de medidas sociales y económicas que se están promulgando tengan como motivación en sus exposiciones introductorias la minimización del impacto económico de las medidas de confinamiento y limitación de actividades, en el empleo, las familias y las empresas, y se entienda por algunos sectores que las empresas adjudicatarias de contratos públicos suspendidos no puedan ni solicitar un ERTE, ni que le sean abonados los costes de mantener al personal del contrato de alta en sus domicilios hasta un momento indeterminado en el futuro en el que se le abonarán los gastos incurridos hasta la reanudación del servicio, máxime cuando los contratos públicos disponen de créditos presupuestarios aprobados y reservados para el pago de las cantidades del contrato.
Así, la Junta de Andalucía ha publicado el una modificación del artículo 11 del Decreto-ley 3/2020, de 16 de marzo, de medidas de apoyo financiero y tributario al sector económico, de agilización de actuaciones administrativas y de medidas de emergencia social, para luchar contra los efectos de la evolución del coronavirus (COVID-19), mediante el Decreto-ley 7/2020, de 1 de abril (BOJA de 01/04/2020), en el cual se establece que “En los contratos públicos de servicios de tracto sucesivo, incluidos los contratos de seguridad, limpieza y de mantenimiento de sistemas informáticos siempre que como consecuencia directa o indirecta del cierre total o parcial de dependencias de la Junta de Andalucía o sus entidades instrumentales o consorcios adscritos, o de las medidas adoptadas para la contención del COVID-19, no fuera posible continuar con la normal ejecución de los mismos, tal circunstancia constituirá causa de suspensión de la ejecución de acuerdo con lo que establece el artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020” se facilita esta acción tendente de veras como decimos a minimizar las consecuencias económicas de la situación mediante la previsión de su apartados 3 y 4 del siguiente modo:
“3. Con el fin de garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo adscritos a los contratos mencionados y con el objetivo de no afectar, con carácter general, a la actividad económica y a la estabilidad de los puestos de trabajo, el órgano de contratación, podrá acordar la continuidad en el pago de los contratos suspendidos por causa del COVID-19, en la cuantía de los daños y perjuicios a que se refiere el apartado anterior y con la misma periodicidad que para cada contrato se establezca en los correspondientes pliegos o documentos contractuales. Estos pagos deberán considerarse abonos a cuenta de los daños y perjuicios, en los términos del apartado 2, produciéndose la regularización definitiva de los mismo, si procede, a la finalización del periodo de suspensión.
- Los abonos a que se refieren el apartado anterior estarán condicionados a que se acredite por la empresa prestataria los costes referidos y la permanencia de la plantilla de trabajo adscrita al contrato en cuestión, en las mismas condiciones laborales y durante el tiempo que dure la suspensión, así como el abono de los salarios, lo que deberá quedar desglosado en la factura y debidamente justificado ante el órgano de contratación.”
Parece de veras una medida plausible y predicable para todo el sector público español, y que bien pudiera introducirse en el art. 34 del RD-ley 8/2020, a la hora de su necesaria convalidación por las Cortes Generales, pues de lo contrario, se habrá perdido de nuevo la posibilidad de aclarar la situación, facilitando a las empresas el mantenimiento del empleo que tanto propugnan estas normas, con medidas reales que aporten liquidez a las empresas para posibilitar precisamente el mantenimiento del empleo sin merma de las condiciones del personal afectado por la suspensión del contrato, y sin carga adicional a la caja de la Seguridad Social por la inevitable solicitud de ERTES para afrontar la situación en evitación de situaciones de riesgo para la futura viabilidad del proyecto empresarial una vez superado el periodo de crisis actual.
Para terminar, el Real Decreto-ley 11/2020, en su disposición final primera, apartado diecisiete, modifica igualmente la disposición final décima del RD-ley 8/2020, sobre la vigencia del mismo, ampliándolo así: “1. Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.
Sin perjuicio de lo anterior la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley.”
Se aprovecha el Real Decreto-ley 11/2020 también para incluir una modificación del artículo 29 de la Ley 9/2017, que en la previsión del párrafo segundo del apartado cuarto de dicho artículo 29 sobre establecer un plazo de duración superior al máximo de cinco años fijado en dicho artículo para los contratos de servicios, ahora, se aplica también para los de suministro.
Ya adelantábamos en nuestro primer artículo referente a la novedosa y excepcional regulación de la materia que todas las normas, criterios, y casuística en general variarían conforme vayan variando las circunstancias de la situación en general, y de nuevo, mucho nos tememos que esta o será la última modificación a la vista de la normativa autonómica que se va dictando, así como el resultado que la necesaria convalidación que las Cortes habrán de hacer de estas normativas.
Miguel Marcos-Alberca Moreno
Abogado
